内容摘要

1.特许经营权侵权类纠纷属于人民法院民事案件受理范围。

2.没有经过竞争性程序而签订的特许经营合同，人民法院在审理侵权类纠纷时，一般不会以此否定特许经营合同的效力。

3.被特许人依据特许经营合同取得的唯一性、排他性的特许经营权利，依法应受保护。

4.因特许经营区域冲突产生的争议，不属于人民法院民事裁判的范畴。

5.被特许人是否取得燃气经营许可证，不影响燃气特许经营权的成立。

引 言

由笔者为鄄城鸿奥燃气有限公司（以下简称鸿奥公司）代理的该公司与菏泽市宏远天然气有限公司、菏泽市宏远天然气有限公司鄄城分公司（以下简称宏远公司、宏远鄄城分公司）燃气特许经营权排除妨害纠纷一案，山东省高级人民法院于近日作出终审判决，判决书文号为（2017）鲁民终296号。经审理，山东省高级人民法院判决宏远公司、宏远鄄城分公司立即停止在山东省鄄城县行政管辖区域内进行管道燃气基础设施施工及用户安装的行为。该判决结果有力的维护了鸿奥公司在鄄城县行政辖区内的燃气特许经营权。经查询中国裁判文书网，该份判决为山东省辖区内首例燃气特许经营权侵权类纠纷的生效判决。

该案涉及的燃气特许经营权属于行政特许经营权的一种。行政特许经营权对于被特许人而言，是生存之本。目前，各燃气企业对于特许经营权的争夺可谓白热化，相关的侵权纠纷也时有发生。为争夺或保护特许经营区域，部分企业甚至不惜动用暴力手段。笔者作为长期为业内翘楚企业提供法律服务的律师，对该领域的法律、政策、案例进行了长期的跟踪研究。现结合本案的审理情况，对燃气特许经营权的性质、基本裁判规则进行简要总结。

案件基本事实

2011年12月17日，鄄城县人民政府与鸿奥公司签订《鄄城县燃气特许经营协议书》，授予鸿奥公司在鄄城县行政管辖区域内燃气特许经营权，具体包括：该区域内城镇管道燃气建设、工业、商业、民用、车用天然气项目建设及运营管理的唯一排他性特许经营权（瓶装液化气和协议签订时已建成有合法手续的加气站不在约定范围）。

宏远公司、宏远鄄城分公司主张其也拥有鄄城县辖区的燃气特许经营权，但该主张被已经生效的（2016）鲁17行终24号行政判决书否定。

截至本案二审判决前，鸿奥公司、宏远公司、宏远鄄城分公司均未取得燃气经营许可证。

鸿奥公司、宏远公司、宏远鄄城分公司分别在鄄城城区进行了燃气管网铺设施工，并向鄄城城区居民供应天然气。

为维护自己的特许经营权不受侵犯，鸿奥公司于2014年8月向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，要求法院判令被告停止侵权行为并赔偿损失。

一、二审法院的主要观点及判决结果

山东省菏泽市中级人民法院经审理认为：鸿奥公司根据其与鄄城县人民政府签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》，拥有鄄城县行政管辖区域的城镇管道燃气建设、工业、商业、民用、车用天然气项目建设及运营管理的唯一排他性特许经营权。在该唯一排他性特许经营权被鄄城县人民政府取消前，鸿奥公司是否取得燃气经营许可证，不影响该特许经营权已经授出的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，特许经营权具有财产权益，依法应受保护。宏远公司、宏远鄄城分公司未经特许，擅自在鄄城县行政区域内从事燃气管网铺设施工、用户安装施工等行为，扰乱了市场秩序，损害了鸿奥公司的合法权益，鸿奥公司要求被告停止继续在鄄城县行政区划内进行管道燃气基础设施施工、用户安装，符合法律规定，应予支持。鸿奥公司尚未取得燃气经营许可证，尚不能从事天然气销售行为，其擅自经营亦属违法行为，不能因其违法行为要求被告赔偿经济损失，且其主张的损失5863813元，仅提供了其自行编制的工程预算损失说明，依据明显不足，依法予以支持。

一审判决后，双方均提起了上诉。

山东省高级人民法院经审理认为：本案系平等民事主体间因燃气特许经营权权属争议而产生的纠纷，根据国家相关行政法规的规定，该燃气特许经营权的取得取决于政府的授予。鄄城县人民政府于2011年12月17日与鸿奥公司签订《鄄城县燃气特许经营协议书》，该协议书第九条第1款明确约定，鸿奥公司拥有该区域的城镇管道燃气建设、工业、商业、民用、车用天然气项目建设及运营管理的唯一排他性特许经营权。菏泽市中级人民法院（2016）鲁17行终24号生效行政判决对上述协议书予以确认。宏远公司、宏远鄄城分公司主张其享有鄄城县行政管辖区域内燃气特许经营权，依据不足。对鸿奥公司关于宏远公司、宏远鄄城分公司立即停止在鄄城县行政管辖区域内进行管道燃气基础设施施工及用户安装行为的诉讼请求，应予支持。对于鸿奥公司主张宏远公司、宏远鄄城分公司未经许可，擅自在鄄城县行政管辖区域内从事燃气管网铺设施工、用户安装施工等行为对其造成5863813元损失，因鸿奥公司仅提供了自行编制的工程预算损失说明，且从事燃气销售行为须以取得燃气经营许可证为前提，鸿奥公司尚未取得相应区域内的燃气经营许可证，故一审法院对其损失不予支持亦无不当。

最终，山东省高级人民法院维持了一审判决：一、宏远公司、宏远鄄城分公司立即停止在山东省鄄城县行政管辖区域内进行管道燃气基础设施施工及用户安装的行为；二、驳回鸿奥公司的其他诉讼请求。

行政特许经营权的基本属性

案涉的燃气特许经营权属于行政特许经营权。在我国目前的法律体系中，规制行政特许经营权的只有两部部门规章，尚没有更高级别的法律。这两部部门规章一是原建设部制定的于2004年5月1日起实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）；另一部部门规章是由国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行六部委共同制定并于2015年6月1日起实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改等6部委25号令）。

原建设部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》对特许经营的定义为：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”

发改委等六部委制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对特许经营的定义为：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

上述两部规章对特许经营的定义大同小异。根据这两部规章的规定，行政特许经营权有如下基本属性：

1.行政特许经营只适用于基础设施和公用事业。

2.特许经营权合法的授出方必须是直辖市、市、县人民政府，代表授出方与被特许人签订特许经营合同的可以是直辖市、市、县人民政府或其授权的部门。

3.被特许人依据特许经营合同取得相应的特许经营权，特许经营合同是确定被特许人特许经营权范围、期限的核心法律文件。

4.被特许方应当由授出方以竞争方式选出。

5.被特许方根据特许经营合同的约定可以取得相应区域的唯一性、排他性的经营权。

燃气特许经营权侵权类纠纷的基本裁判规则

根据本案一、二审法院的审理及笔者对该案及其它同类案件的代理，并结合笔者对中国裁判文书网上已有的类似案例生效判决、裁定的研究，对特许经营权尤其是燃气特许经营权侵权类纠纷的常见争议焦点及裁判规则，初步总结如下：

（一）特许经营权属于受法律保护的合法权利。

被特许人取得的特许经营权，虽然在权利性质上理论界多有争议，但司法实践中均确认了该权利属于依法成立、受法律保护的民事权利。

（二）特许经营权侵权类纠纷属于人民法院民事案件受理范围。

本文所讨论的特许经营权侵权类纠纷，是指在被特许人取得特定区域、一定期限的特许经营权后，其它经营主体在没有该区域特许经营权的情况下，擅自开展与特许经营相同或类似的经营行为而产生的纠纷。

由于特许经营协议本身属于具有行政法上权利义务内容的协议，且特许经营权的取得取决于政府的授予，因此当拥有特许经营权的企业将侵权方告上法庭时，侵权方往往会主张特许经营权属于行政法规制的范畴，不属于人民法院民事案件受理范围，而主张应驳回原告方的起诉。

不可否认，行政特许经营协议本身具有行政法属性，但是被特许人通过特许经营协议取得的特许经营权属于民事权利的范畴。其他民事主体对该权利的侵犯本质上属于平等主体之间的纠纷，理应属于人民法院民事案件受理范围。这一观点已被司法实践所认可。

（三）没有经过竞争性程序而签订的特许经营合同，人民法院在审理侵权类纠纷时，一般不会仅依此否定特许经营合同的效力。

在此类侵权纠纷诉讼中，侵权方作为被告往往会主张原告提交的特许经营协议在签订过程中没有经过招标等竞争性程序，签订后没有经过公示程序等，因此协议无效，原告方的特许经营权不成立。

对此问题，人民法院一般的观点是：特许经营协议的签订过程是否经过了竞争性程序、签订后是否向社会进行了公示，不影响协议的效力；在特许经营协议未经政府有权部门依法撤销的情况下，特许经营协议是有效的，被特许方取得的特许经营权也依法成立，并应受法律保护。

（四）被特许人依据特许经营合同取得的唯一性、排他性的经营权利，依法应受保护。

在此类纠纷审理过程中，另外一个常见的争议问题是被特许人取得的唯一性、排他性经营权利是否有法律依据？是否违反了《中华人民共和国反不正当经营法》以及《中华人民共和国反垄断法》？

无论原建设部制订的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是发改委等六部委制订的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》都没有明确规定被特许方取得的特许经营权具有唯一、排他的属性。这是导致这一问题产生的主要原因。

对此问题，现有的人民法院生效裁判文书均采纳了特许经营合同中关于唯一性、排他性的约定应受保护的观点。笔者认为，行政特许经营涉及的行业一般具有投资大、回收周期长的特点，很多行业比如城镇居民供水、供气管网等具有天然的垄断属性，在特定区域选择一家经营者有利于避免重复投资，保护经营者投资的积极性。因此除非法律有特殊规定，特许经营协议中的唯一性、排他性的约定应为有效条款。

（五）特许经营区域的争议，不属于人民法院民事裁判的范围。

特许经营权受到严格的区域限制。一般在签订特许经营协议时，政府或其授权部门均会以专门的合同条款、合同附件的形式明确被特许人的特许经营区域。但实践中，因合同约定不清、行政区划变动等原因，常常发生不同经营者因特许经营区域冲突而产生的纠纷。由于对特许经营合同涉及的行政区域具体范围的解释属于有关行政机关的职责范畴，不属于人民法院的职责范围，因此不同经营者因各自的特许经营区域需要进行解释、明确才能得到解决的纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围。最高人民法院（2015）民申字第256号民事裁定书体现了这一裁判规则。

（六）被特许人是否取得燃气经营许可证，不影响其燃气特许经营权的成立。

在燃气领域，除了燃气特许经营权的概念外，还有一个极易产生混淆的概念，即燃气经营许可证。在此类侵权纠纷案件中，双方往往会以对方尚未取得燃气经营许可证来试图否定对方的燃气特许经营权。

事实上，燃气特许经营权与燃气经营许可是两个完全不同的概念。如前所述，燃气特许经营是指政府根据有关法律、法规规定，选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业或者提供某项服务的制度。燃气特许经营的核心是政府选择投资者或者经营者。燃气经营许可是政府为了加强燃气行业的管理，对所有类型的燃气经营企业开展的一项行政许可。企业只有取得了相应的燃气经营许可，才可以在许可范围内开展燃气经营活动。燃气经营许可的核心是许可经营，是一种典型的行政许可。

根据当前燃气领域的实践，一般只有管道燃气企业才可以取得相应区域具有唯一、排他性质的管道燃气特许经营权。管道燃气企业取得特许经营权后，还必须向主管部门申请燃气经营许可证，才可以实际开展燃气经营。因此，燃气经营者是否取得燃气经营许可证，不是其燃气特许经营权成立的的前提条件。但是，即使经营者取得了燃气特许经营权，在其实际开展燃气经营前，还必须取得主管部门颁发的燃气经营许可证，否则就属于违法经营。

综上，本文对于燃气特许经营权的基本属性，相关侵权类纠纷的基本裁判规则进行了初步总结。文中总结的规则，对于其它行政特许经营领域也可以适用。我国目前关于行政特许经营权的立法尚不完善，相关的司法实践也并不丰富，笔者将持续保持对该领域的关注、研究，并希望与业内人士多交流，为促进该领域的立法及司法实践贡献绵薄之力。