近期笔者代理一个劳动争议案件，基本案情就是涉及劳动者在劳动关系存续期间达到法定退休年龄且没有享受到养老保险待遇，何时终止劳动关系的问题。目前我国法律法规对此进行规定有两条：《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对此系统梳理了关于劳动者达到法定退休年龄时，如何判断是劳动关系还是劳务关系。

一、劳动者在劳动关系存续期间达到法定退休年龄时，已享受养老保险待遇的情况实践和法律上没有争议，均是劳动关系自达到法定退休年龄时自动终止，招用此类人员工作，与单位存在的是劳务关系，法律依据是《劳动合同法》第44条第2项规定和《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1项。

二、劳动者在劳动关系存续期间达到法定退休年龄时，没有享受养老保险待遇的情况，劳动关系的认定比较复杂，接下来对此进行重点梳理。

1、若劳动者达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，在新单位再就业实践中有两种观点。

观点一：允许当事人意思自治。

若劳动者达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，去新公司提供劳动，可以建立劳动关系，也可以建立劳务关系。建立劳动关系要看用人单位与劳动者之间的合意，主要看是否有劳动合同、是否缴纳社保；若没有合意，也没有缴纳社保或者签订了劳务合同，会认定为劳务关系。

观点二：只能是劳务关系。

涉及到《劳动合同法》第44条第6项和《劳动合同法实施条例》第21条的补充关系的理解问题，山东是持有上述第一种观点，本文对此不再展开论述。

2、若劳动者达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，继续在原单位工作，到底是劳动关系还是劳务关系司法实践中，对此有三种观点。

观点一：用人单位需履行告知义务方可终止劳动合同，赋予了劳动者和用人单位一定的选择权。

用人单位在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位有权利终止双方劳动合同、或继续用工同时延续双方劳动关系、或继续用工但与劳动者协商一致建立其他用工法律关系的多种选择，无论作出哪种用工选择，都有义务在劳动者达到法定退休年龄前的合理时间内，向劳动者履行告知义务，以便劳动者对其后续养老保险的缴纳、转换等问题进行选择。如果用人单位没有告知其选择并继续用工的，应当认定双方劳动关系延续。如果用人单位依法行使终止权，则劳动关系终止，继续用工的可以建立劳务关系。

观点二：用人单位无需作出表示，劳动合同依法自然终止。即劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。

2019年9月24日 发布并实施的《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）答复如下：“劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。......有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。......如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”

观点三：要考究劳动者未能享受养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，判断是存在劳动关系还是劳务关系。

2023年3月31日《山东省高级人民法院审监三庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》摘录如下：“十、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题。答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。”

2021年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第二十页二十一页，第三百五十八页至三百六十一页：分别摘录如下：“三、关于达到法定退休人员的用工认定……另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常负复杂。可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇......如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。该条规定虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”“基于以上分析......如非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。......”

一审法官采纳得是第一种观点，笔者接受用人单位二审委托后，搜寻了大量山东省内案例、以及最新的理解与适用、山东省高院的解答，因本案是劳动者自身累计缴纳年限不符合退休标准，用人单位没有过错，自劳动者达到法定退休年龄时劳动合同自然终止，最终说服了二审法官，对本案进行了改判，采纳了第三种观点。随着职业共同体对《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》学习、以后法律法规更完善的规定，相信以后对本文梳理的问题以后实践中全国会逐渐统一裁判尺度。

在此提醒用人单位，要考虑自己所在地区司法裁判的变化和主流观点，如遇此情况建议联系我们，对风险进行评估，给出具专业的意见，降低劳动关系用工带来的风险，及时固定证据，减少公司需要支付劳动者的费用（例如，经济补偿金、违法解除赔偿金等）以及因证据不扎实而互相扯皮、诉讼等。

作者介绍

张琦律师，三级律师，睿扬律师事务所公司业务部专职律师，专注于公司争议解决、合同争议解决、金融争议解决、重大疑难民商事诉讼仲裁案件、政府事务等相关领域，具有基金从业资格。