案情简介

2022 年7月以来，被告人Q某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网站等渠道从国外购进 “罗密欧与朱丽叶”“好友”“外交家” 等品牌雪茄烟，并在微信朋友圈发布广告对外销售，经查证其销售雪茄烟金额共计140余万元，同时被扣押的未销售雪茄烟有309支，价值41000元，经鉴定扣押的雪茄烟中部分为假冒注册商标且伪劣产品。公安机关以Q某涉嫌非法经营罪移送审查起诉，承办检察官认为本案可能同时涉嫌生产、销售伪劣产品罪（因部分扣押雪茄烟系假冒伪劣产品），但在辩护人提出 “无证据证实已销售雪茄烟为假冒伪劣产品，依据存疑有利于被告人原则，定性非法经营罪较为妥当” 的辩护意见后，承办检察官未再坚持其意见（当然也不排除借此敦促被告人尽快认罪认罚的可能）。审查起诉阶段，Q某主动退缴违法所得7万元，并自愿签署认罪认罚具结书。最终一审法院判处Q某有期徒刑五年三个月，并处罚金七万元。

律师分析

司法实务中，无证销售烟草的行为可能会同时触犯生产销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，鉴于此，笔者以此案例为蓝本，就该类案件的认定标准和选择适用问题进行总结梳理。

一、对“持有烟草专卖许可证”、“超范围经营”、“超地域经营”的理解

《烟草专卖法实施条例(2023修订)》（以下简称《条例》）第三条的规定，从事烟草专卖品的批发、零售业务，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。其中，烟草专卖许可证分为：（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证。

根据上述法律规定，“持有烟草专卖许可证”是指公民、法人或其他组织依法取得并实际掌握烟草专卖许可证，从而获得合法经营烟草专卖品的资格。具体理解如下：

1、形式与实质结合

通常需以本人名义申请，但实践中也认可家庭共同经营等情形，只要实际掌握经营权，可视为“持有”。例如，以亲属名义申请的许可证，若实际由本人经营，法院可能认定为有效持有。

2、许可证类型与范围

烟草专卖许可证分为三类：生产企业许可证、批发企业许可证、零售许可证。持有零售许可证者，仅能从事零售业务；若从事批发业务，则属“超范围经营”，但一般不构成非法经营罪，仅需行政处罚。例如：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。司法实践中通常将前述“无证经营”定性为行政法意义上的“无证经营。”

3、经营限制与合规要求

从进货渠道来说，零售许可证持证人须从当地指定批发企业进货；从经营地址上来说，行为人需在许可证核定的地址范围内经营，否则属“超地域经营”。

二、无证销售烟草等专卖品可能会涉嫌的罪名分析

销售烟草专卖品被控涉嫌犯罪，一般分为以下几种情况：

1、无证销售真烟：只要达到法律规定的入罪标准，构成非法经营罪一般没有争议。

2、有证销售真烟（但超范围、超地域经营）：通说认为如果情节相对轻微，危害不大，也可能仅作为超范围和地域经营的情形，由相关行政主管部门进行处理，而不以非法经营罪论处。若超范围经营行为达到一定程度，如销售金额较大、跨区域情节显著等，扰乱了市场秩序，可能被认定构成非法经营罪。

3、有证销售假烟、无证销售假烟：如果行为人销售的是假烟，涉案假烟一般经鉴定均系伪劣产品，则可能构成生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪。此类案件一般会按照想象竞合从一重的原则进行处理，实践中需要注意的是以上三个罪名的认定标准和选择适用的问题，这也是本文梳理的重点。

（一）生产销售伪劣产品罪的认定标准问题

1、法律规定

我国《刑法》第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达５万元以上的行为。”《刑法》没有明确何谓“伪劣产品”，但列举了“掺杂、掺假”，“以假充真”，“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”四种行为方式。

最高人民法院、最高人民检察院在2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第一条对上述四个概念进行了限定。两高的司法解释在对伪劣产品的判定上，更多地是坚持实质性标准，即产品质量是否符合国家标准。

国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《卷烟》系列国家标准，对卷烟质量也做出了明确规定，是检验报告的重要检验依据。

2、涉案的假烟是否为伪劣产品的鉴定问题

《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第十条规定：“鉴别检验机构须经国家烟草专卖局审查认定并在授权的范围内开展烟草专卖品的鉴别检验工作。”第十一条规定，“从事鉴别检验的人员须通过国际烟草专卖局主管部门组织的相关业务技术资格认证并取得相应的资格证书。”

《国家认监委、国家烟草专卖局关于对烟草行业检验检测机构实施统一资质认定的通知》（国认实联〔2018〕8号）规定 ，资质认定工作统一由国家认监委负责组织实施。

结合上述法律规定可见，烟草质检系一项专业检测活动，不论是检验机构还是检验人员，都需要具备相应资质。辩护律师在审查卷宗材料中的检验报告过程中，除了审查卷宗里是否提供检验机构和检验人员的资质认定证书，还要审查证书里的检测范围是否涵盖卷烟鉴定。实践中一些检验报告确实是由烟草公司出具，但是这类公司一般不具有法定资质，不属于经国家烟草专卖局授权开展鉴定工作的机构，因此其出具的证明不具有法律效力，不能作为证据使用。

3、已销售或者未送检的卷烟质量的认定问题

《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第二十四条规定：“检验结论仅对来样负责。”辩护律师在审查质证时，应当注意审查涉案产品是否为一次性购入的同一批次产品，已销售的卷烟和查扣送检的卷烟是否为同一种品质的卷烟。笔者认为，按照存疑有利于被告人的原则，对检材来源不明、不具有同一性和关联性的产品，在无法证明已销售部分卷烟为伪劣产品的情况下，已销售部分的金额不得作为生产销售伪劣产品罪的犯罪数额。

（二）非法经营罪的认定标准问题

1、法律规定

我国《刑法》第225条规定:非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，此罪常沦为“口袋罪”。 

非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

2、实践中须注意的问题

对于销售烟草的行为，首先需要确定行为人是否持有烟草专卖许可证。如果行为人未取得烟草专卖许可证，可以考虑为非法经营罪，实践中以下几种情况需要关注：

一是许可证过期未续。行为人原来持有烟草专卖许可证到期后未续期，对于到期以后出售的烟草，若情节较轻，未实际产生社会危害性，可以不作为犯罪行为处理，但若是出现客观无法续期的情形，行为人的续期申请未获批准的情况下仍然出售烟草，情节较为严重的，达到刑事立案标准的，应当以非法经营罪论处。

二是租用或借用他人许可证。若行为人与持证者达成合议，将许可证以持证者的名义使用，但实际是行为人租用和借用。从客观效果上来看，行为人在烟草专卖部门指定区域内出售经营，未产生社会危险性，因此，不宜认定非法经营罪。

三是超范围、超地域经营问题。比如持有专卖零售许可证，但实际开展“批发”业务，或者持 A 地的证到B 地从事经营的行为。2011年最高人民法院曾就李明华非法经营案件中存在的超范围、超地域经营烟草的问题作出明确“不构成犯罪”的批复，因此，此行为也不构成非法经营罪，属于行政处罚的范畴。

（三）销售假冒注册商标的商品罪的认定标准问题

1、法律规定

我国《刑法》第214条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2、犯罪数额的认定问题

虽然刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的认定标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或有其他严重情节”，但在司法实践中，“违法所得数额”一直缺乏配套的司法解释，例如，何为违法所得数额，违法所得数额为净利润还是为总金额？如若为净利润则是否应该扣除成本？

实践中对于该罪的犯罪数额如何认定的问题仍存在争议，急需“两高”尽快出台新的司法解释，确保各地司法机关对入罪和法定刑升格标准的统一把握。

三、三个罪名的选择适用问题

（一）三个罪名的刑档分布

三个罪名的量刑档次存在一定程度的交叉，辩护律师在司法实践中可以依据具体情况进行综合判断适用。

通常情况下“销售金额”和“非法经营数额”只是表述不同，两者的内涵差异不大，下文采用“涉案金额”来统一表述确定的金额。

（二）三个罪名的选择适用

结合上述表格，在涉案金额确定的前提下，辩护律师可以参照如下量刑数额区间就以上三个罪名的适用做出最优选择：

1. 对涉案金额在 50 万元以上的，三个罪名中生产、销售伪劣产品罪量刑最重，起点刑为七年以上有期徒刑；

2. 对涉案金额在 50 万元以下的，如果构成非法经营罪，三个罪名中非法经营罪最重，起点刑为五年以上有期徒刑；

3. 对涉案金额在 50 万以下的，如果不构成非法经营罪，剩余两罪名的选择需要考虑涉案金额的具体情况：

一是涉案金额不满20 万元的，销售假冒注册商标的商品罪重，起点刑为三年以下有期徒刑；

二是涉案金额在20-30万之间的，生产、销售伪劣产品罪重，刑档为二年以上七年以下有期徒刑；

三是涉案金额在30 -50万元之间的，销售假冒注册商标的商品罪重，刑档为三年以上十年以下有期徒刑。

律师介绍

邵明慧律师，睿扬律师事务所合伙人、济南总部管委会副主任。山东省律师协会刑事诉讼委员会委员，济南市“泉警律师”法律服务团成员，济南市公安局法律顾问。

执业16年，专注于刑事辩护、刑事控告 、刑民交叉案件、婚姻家事案件等。