文｜浸淫建工领域 20 年的律师团队・成员具备一级建造师职业资格证书

（一）行业长期遵循的传统基准

我国建设工程质量保证金制度的核心规范，是住建部与财政部 2017 年联合修订发布的《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《管理办法》）。其第二条明确：

＂ 质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。＂第七条进一步规定：＂ 保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的 3％。＂

这一规则的功能指向十分清晰 —— 质量保证金担保的是工程实体质量，其基数自然应当与工程实体的造价对应，而非与当事人之间因违约行为产生的债权债务净额挂钩。无论承包人是否存在工期延误、是否需承担违约金或损害赔偿，其施工完成的工程实体造价是不变的，该工程实体在缺陷责任期内可能出现质量缺陷的风险也是不变的。

作为曾长期在项目一线从事技术管理、现从事建工法律实务的律师，笔者认为：以 ＂工程价款结算总额＂ 作为预留基数，在工程逻辑上及实务操作上是合理的，这也是行业从业人员的共性认知。

（二）第十四条的新设规则及其适用场景

《建工解释二》第十四条分两款，分别针对两种非正常履约状态：

1. 第一款（合同解除）：承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

2. 第二款（合同无效且未完工）：承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

需特别提示：第十四条仅适用于合同中途终止的特殊情形。在合同正常履行、工程竣工验收合格的情形下，质量保证金的预留和返还仍应适用《管理办法》及《建工解释一》第十七条的既有规则，以工程价款结算总额为基数。

（三）＂应得工程款＂ 引发的实务困惑

第十四条以 ＂应得工程价款＂ 取代 ＂工程价款结算总额＂ 或 ＂已完工部分工程价款＂ 的表述，引入了一个内涵高度不确定的新术语。更为关键的是，＂应得＂ 一词存在毛额与净额两种理解路径：

典型案例

工程结算款 1000 万元，承包人因工期延误需向发包人承担误期损害赔偿 200 万元。

· 采毛额说：应得工程价款为 1000 万元，质量保证金基数为 1000 万元，预留 30 万元（3％）；

· 采净额说：应得工程价款为 800 万元，质量保证金基数缩减为 800 万元，预留 24 万元（3％）。

表面看差额仅 6 万元，但在工程结算金额动辄数千万甚至数亿元的建设工程领域，意味着数十万乃至数百万元的保证金差额。这种不确定性，将直接转化为当事人之间的争议焦点和法院裁判的裁量难题。

（一）文义解释：＂应得＂ 的多义性

＂应得＂ 一词在汉语中兼具 ＂应当获得＂ 和 ＂实际有权获得＂ 两层含义。在法律语境中：

1. 前者侧重于权利的发生基础—— 基于合同约定或法律规定，当事人 ＂应当＂ 获得的价款；

2. 后者侧重于权利的最终实现—— 经过各项扣减后，当事人 ＂实际＂ 有权获得的价款。

从第十四条的规范结构看，条文采用 ＂承包人主张…… 应予支持＂ 的授权性表述，将主动权赋予承包人 —— 由承包人选择以 ＂应得工程价款＂ 为基数主张权利，法院予以支持。这一表述隐含着一种倾向：若承包人主动以 ＂应得工程价款＂ 为基数，通常意味着该基数对承包人有利（即扣除各项费用后基数较小，预留的保证金较少，承包人可提前获得更多价款）。

这恰恰印证了风险所在 —— 承包人有激励去主张以扣除各项费用后的净额为基数，从而缩减质量保证金。

（二）体系解释：与相关条文的协调

将第十四条置于《建工解释二》整体框架中考察，可以发现该解释在工程价款概念的使用上并非完全统一，而是呈现出明显的 ＂毛额属性＂：

1. 第十条：固定总价合同解除后已完工程价款的计算，采用 ＂以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款＂—— 此处 ＂已施工部分工程价款＂ 显然是按客观比例计算得出的毛额。

2. 第十一条：解释民法典第七百九十三条中的 ＂参照合同关于工程价款的约定＂，明确 ＂包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法＂—— 同样指向毛额意义上的工程价款。

3. 第十七条第二款：规定 ＂承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持＂—— 明确将损害赔偿性债权排除在 ＂工程价款＂ 之外。

若依此体系脉络，第十四条中的 ＂应得工程价款＂ 似应理解为毛额。然而，＂应得＂ 二字相较于单纯的 ＂工程价款＂，增添了一层 ＂权利归属＂ 的判断色彩，使得容易将其理解为 ＂承包人最终有权获得的价款＂，从而走向净额说。

这种体系脉络与条文表述之间的微妙张力，正是 ＂应得工程款＂ 概念风险的法理根源。

（三）目的解释：公平原则的适用边界

最高人民法院相关负责人在答记者问中明确指出，第十四条 ＂依据公平原则＂。然而，对公平原则的援引需要审慎。

在合同解除或无效且工程未完工的情形下，若仍以合同约定的总价为质量保证金基数，确实可能对承包人不公 —— 因为承包人并未完成全部工程，以全部工程价款为基数预留质量保证金，将使承包人被超额扣留资金。就此而言，第十四条以 ＂应得工程价款＂（即已完工部分对应的价款）为基数，具有公平正当性。

但问题在于，公平原则的适用不能超出其制度功能所允许的边界。质量保证金担保的是工程质量，而非当事人之间的违约责任清算。若将 ＂应得工程价款＂ 理解为扣除误期损害赔偿、违约金后的净额，则公平原则的适用已从 ＂纠正基数与已完工部分的对应关系＂ 这一合理目标，滑向了 ＂以质量保证金制度消化违约责任＂ 的不合理境地。

（一）计算基数的不可预期性

＂应得工程款＂ 若被理解为净额，则其计算需要先行确定所有应当扣减的项目，包括但不限于：误期损害赔偿、质量瑕疵修复费用、违约金、工期延误导致的发包人损失等。在合同解除或无效的场景下，这些项目的确定往往涉及复杂的举证和鉴定程序，耗时长、成本高。

更为棘手的是，合同解除或无效本身往往就是因当事人之间的严重争议所致，违约责任的认定在解除时可能尚未经司法确认。若要求质量保证金的数额必须等待违约责任确定后才能计算，则质量保证金的预留将陷入 ＂先有鸡还是先有蛋＂ 的困境 —— 质量保证金需要在结算时预留，但其数额取决于违约责任的认定，而违约责任的认定又可能依赖于后续的诉讼程序。

（二）裁判尺度的不统一风险

由于 ＂应得工程款＂ 概念的多义性，不同法院、不同法官可能作出不同的理解，导致裁判尺度的不统一：

1. 一些法院可能采纳毛额说，以已完工部分对应的工程价款（不扣减违约赔偿）为基数；

2. 另一些法院可能采纳净额说，以扣除各项费用后的余额为基数；

3. 即使在同一法院，不同法官对 ＂应得＂ 的理解也可能存在差异。

裁判尺度的不统一，将直接影响当事人的行为预期。这种不可预期性，将增加交易成本，阻碍纠纷的及时解决，甚至激励当事人通过诉讼 ＂试探＂ 裁判尺度，进一步加剧司法资源的消耗。

（三）当事人博弈与逆向激励

＂应得工程款＂ 概念的多义性，为当事人策略性博弈提供了空间：

1. 承包人有激励主张净额说，以缩减质量保证金基数，提前获得更多价款；

2. 发包人则有激励主张毛额说，以保留更多质量保证金。

更为值得警惕的是，若净额说被司法实践采纳，可能产生逆向激励效应：承包人可能倾向于在结算过程中不积极解决违约责任争议，反而利用违约责任的不确定性来压低质量保证金基数；发包人则可能反向操作，在结算时夸大违约损害赔偿金额，试图提高扣减额来抵冲后期可能存在的质量风险。这种博弈行为偏离了质量保证金制度的本来目的，不利于建筑市场的健康发展。

（一） 限缩解释：＂应得＂ 应为毛额而非净额

基于以上分析，笔者主张对第十四条中的 ＂应得工程价款＂ 和 ＂应得折价补偿款＂ 进行限缩解释，将其理解为承包人基于已完工部分按合同约定或法定标准应当获得的工程价款（或折价补偿款）的毛额，不包括因违约行为产生的损害赔偿、违约金等扣减项。

这一解释路径有以下三重法理依据：

（一）体系解释的支撑。《建工解释二》中 ＂工程价款＂ 概念在其他条文中均具有毛额属性。第十条、第十一条、第十七条第二款的体系脉络均指向工程价款是反映工程实体造价的毛额概念。第十四条中的 ＂应得工程价款＂ 应与此保持体系一致。

（二）目的解释的约束。第十四条的公平原则旨在纠正以合同总价为基数对未完工工程的不合理适用，而非对违约责任进行清算。将 ＂应得工程价款＂ 理解为已完工部分对应的毛额，既实现了公平原则在质量保证金基数确定上的功能，又避免了公平原则的过度扩张。

（三）功能解释的契合。 质量保证金担保的是工程质量，其基数应与工程实体造价对应，不应受违约责任调整。毛额说保持了质量保证金基数与工程实体造价之间的对应关系，维护了质量保证金的功能定位。

（二） 类型化处理：区分不同扣减项的性质

在限缩解释的框架下，可进一步对结算过程中可能涉及的扣减项进行类型化处理：

（三） 规则衔接：与《管理办法》的协调

（一）第十四条的适用边界：仅适用于合同解除和合同无效且未完工两种特殊情形。在合同正常履行、工程竣工验收合格的情形下，质量保证金的预留和返还仍应适用《管理办法》及《建工解释一》第十七条的既有规则，以工程价款结算总额为基数。

（二）合同解除情形下的基数确定：可参照第十条的 ＂比例法＂ 思路 —— 先确定已完工部分占全部工程的比例，再以该比例乘以合同约定价款，得出已完工部分的工程价款（毛额）。

（三）合同无效且未完工情形下的基数确定：可参照第十一条关于 ＂参照合同关于工程价款的约定＂ 的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等。

（一）合同缔约阶段：预先约定基数确定方式

1. 在施工合同中明确约定：合同解除或无效情形下，质量保证金的预留基数以 ＂已完工部分对应的工程价款扣除违约损害赔偿、违约金等扣减项（净额）＂ 为准。

2. 约定基数计算方法：参照《建工解释二》第十条 ＂比例法＂ 思路，在合同中预先约定已完工部分工程价款的具体计算方法，避免事后争议。

3. 增设违约责任分离条款：明确违约损害赔偿、违约金等违约责任的认定与质量保证金基数的确定相互独立，发包人就违约责任可另行主张。

（二）履约管理阶段：完善证据固定

1. 已完工部分的证据留存：在合同可能解除或存在无效风险时，及时对已完工部分进行工程量确认、质量验收并固定证据，为 ＂应得工程价款＂ 的确定提供事实基础。

2. 质量缺陷记录留存：对已完工部分的质量状况进行完整记录，避免事后发包人以质量缺陷为由主张扣减 ＂应得工程价款＂。

3. 工期延误的原因固化：对工期延误的原因、责任进行固化，避免发包人在结算时夸大违约损害赔偿金额。

（三）争议解决阶段：选择有利解释路径

1. 主张净额说：作为承包人，应在诉讼 ／ 仲裁中明确主张 ＂应得工程价款＂ 为已完工部分对应的工程价款扣除违约损害赔偿、违约金等扣减项的净额。

2. 区分请求权基础：在争议解决中，明确区分质量保证金预留基数与违约责任扣减项，避免二者混淆。

3. 关注裁判尺度：密切关注各地法院对第十四条的裁判动向，及时调整诉讼策略。

专栏说明

· 本文为建工法律实务系列文章之一。立足建工领域律师与一级建造师的复合视角，结合多年实务经验，聚焦建设工程领域的法律前沿问题与企业风险防范，持续为建设行业从业人员、企业法务及管理层提供专业深度分析。