编者按：《农村土地经营权流转管理办法》作为农业农村部2021年第1号规章，已于2021年3月1日正式施行了。在此之前，随着中共中央对“三权”分置的提出，2018年国家重新修改了农村土地承包法，并设立“土地经营权”专节，与今年施行的1号规章共同构筑了土地流转的重要篇章，为实现乡村振兴战略提供了重要的法律支撑。

在农村农业项目招商引资中，县乡政府发挥着重要作用。特别是那些涉及农村土地流转和种植养殖的农业项目，亟需土地经营权方面的法治配套。但在实际工作中，除农业相关部门外，县乡政府的实际招商部门往往对具体法律规定不完全通晓，在对具体农业项目审核及签约中极易出现疏漏。因此，本文结合土地流转新规就土地经营权问题作了重点剖析，并给出风险提示。

一、政府或村委是否有权决定土地流转？

农村土地“三权”分置是指“集体所有权”、“农户承包权”、“土地经营权”的三权分置，我们常说的农村土地流转就是指“土地经营权”的流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》明确规定：没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。因此，各级政府及村委会均无权决定农村土地的流转。在以往招商引资过程中,鉴于优质项目或重大项目的紧迫性，县乡政府往往急于签订投资合同，签约前较少完善流转手续，在土地问题上很容易“越殂代疱”。新规施行后，地方政府应进一步认识到出具流转委托书的重要性，在确需提前签约的情况下，也应在合同中明确约定：“本合同自土地承包方出具土地流转委托书或签订土地流转合同后生效”，该项举措能避免行政违规，有效地化解合同效力上的法律风险。

二、本村村民对土地流转是否享有优先权？

2018年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》已经规定了土地经营权流转的基本原则，其中一项原则就是：同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地经营权流转管理办法》出台后对此作了相同的规定，但并未给出进一步的操作规则。在现代农业中，由于人多地少，农业生产越来越趋于规模化种养，村民请求保护其优先权的意识越来越强烈，实践中有关优先权争议的案子也与日俱增。所以，要摒除那种“嫌麻烦”的心态，面对享有高度自治权的村集体，县乡政府应积极引导其履行保障本村村民优先权的法律程序。比如：遵照“三公”原则，通过公开招标或公开协商的方式进行经营权流转，让村民广泛知晓。该项举措也是立足根本，能避免因侵犯优先权而导致流转无效的法律后果。

三、土地流转中涉及善意第三人时如何处理？

土地经营权流转过程中，善意第三人一直是一个潜在风险，而且随着“三权”分置的完善，该问题还会在多重权利领域中存在。《中华人民共和国农村土地承包法》规定了三种情况下的第三人处理办法：第一种是土地承包经营权进行互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记，未经登记不得对抗善意第三人；第二种是土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，未经登记不得对抗善意第三人；第三种是用土地经营权进行融资担保的，也可以向登记机构申请登记，未经登记不得对抗善意第三人。可见，进行权利登记是对抗善意第三人的有力措施，不仅有明确的法律依据，而且通过权利查询还可增进对土地权利状况的认识，是最基本的风控手段。因此，县乡政府还应重视土地登记工作，积极敦促投资方做好土地尽调及事后完善经营权登记手续，为农业项目的长远发展奠定基础。

四、土地流转中应避免触碰哪些原则性错误？

《农村土地经营权流转管理办法》还规定，县级以上地方政府应建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的风险防范制度。县乡政府审核环节风险把控中应注意以下方面，避免触碰原则性错误。

土地经营权流转有“四不得”。即土地经营权流转不得损害农村集体经济组织和利害关系人的合法权益，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，不得改变承包土地的所有权性质，不得改变农业用途，确保农地农用，优先用于粮食生产，制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”。

受让使用土地有“三禁止”。地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人，受让方使用土地禁止改变土地的农业用途；禁止闲置、荒芜耕地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

五、土地流转项目如何履行审批签约手续？

《农村土地经营权流转管理办法》还规定，对县级以上地方政府对工商企业等社会资本流转土地经营权建立分级资格审查和项目审核制度，并规定了审查审核的一般程序。该法第二十九条列出了一套完整的履行步骤，将分级审批、分段签约、优先权及善意第三人问题尽收眼底，可谓条理清楚、方便操作，堪称典范。该部分内容如下：

（一）受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书。涉及未承包到户集体土地等集体资源的，应当按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。有必要的进行登记，防止向第三人流转。     

（二）受让主体按照分级审查审核规定，分别向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门提出申请，并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料。     

（三）县级以上地方人民政府或者乡（镇）人民政府应当依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力，以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核，并于受理之日起20个工作日内作出审查审核意见。     

（四）审查审核通过的，受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动。

综上，土地经营权流转中的法律问题不少，重要风险一定要牢记心头。最后还需说明的是，本文总结了新规中重点领域，但并非涵盖所有问题，结合招商引资的实际工作，县乡政府还应通过反复实践不断总结，结合自身盲点制定出一套更为亲切的风控策略，为各个部门招商实践提供指导，这确实是一项兼具现实意义和长远利益的务实之举。

律师介绍

王冰律师，睿扬律师事务所合伙人、证券与资本市场业务部专职律师，专注于证券与资本市场、私募基金、公司并购以及诉讼仲裁、政府事务等相关领域，具有证券从业资格、基金从业资格、企业法律顾问执业资格等。

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