非上市公司主体关于签订担保合同相关法律风险指南（二） | 睿扬视点

担保权人角度·接受其他非上市公司所提供担保的相关审查事项及风险点提示

一、接受其他公司提供非关联性担保的相关审查事项及风险点提示

（一）审查事项——该公司的公司章程及相关董事会决议或股东（大）会决议

该种担保类型，债权人主张担保合同对该公司发生效力，需证明其在签订担保合同时对该公司的公司章程、董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合规定。但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。1且需注意，债权人对公司担保决议的审查对象须指向公司章程明确授权的决议机关所做决议，若公司章程对公司担保的决议机关未做明确约定，则此时债权人的审查义务应指向董事会决议还是股东（大）决议在理论及实践中存在争议。有观点认为公司章程未对公司担保决议机关作约定时，公司董事会及股东（大）会均有权对公司担保事项做出决议，债权人审查任意机关决议均应被认定为已尽合理审查义务2；但也有观点认为，当公司章程未对公司担保决议做具体约定的情形下，视为公司的股东大会未对公司的董事会做该担保事项授权，债权人此时若仅审查公司董事会的担保决议不能构成善意。3本文赞同上述第二中观点，当前我国的公司治理结构仍为股东（大）会中心主义，在《公司法》第16条明确公司具备对外担保能力的前提下，股东（大）会作为公司担保事项的中心决策机构4，其以股东大会形成公司章程的形式对公司担保事项作特别授权，若公司章程中未约定由公司董事会决定本公司的对外担保事项，则应视为公司的股东大会未对董事会做授权，此时公司董事会无权决定公司对外担保，债权人即便审查公司的董事会决议也不能构成善意。综上，债权人在接受公司担保时，应结合担保公司章程审查相应的有权决议，若公司章程未对公司担保决议机关做明确约定的，建议债权人应尽量要求担保公司出示相应的股东（大）会决议，证明已完成合理审查义务，构成善意。

（一）审查内容

1.审查该公司的公司章程：

（1）公司章程对担保总额或单项担保数额的限制性规定；

（2）公司章程对担保决议机关的规定；

（3）公司章程对该公司对外担保议事程序或表决程序、表决比例的规定。

2.审查该公司有权决议机关所做的担保决议：

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，即尽到必要的注意义务即可。5例如，该决议系由法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实等事由，均不得抗辩债权人（但公司有证据证明债权人明知决议伪造或变造的除外）。

（三）风险点提示——担保合同被认定不对该公司发生效力的法律后果

公司举证证明债权人明知法定代表人超越代表权限或者机关决议系伪造或变造，担保合同对公司不发生效力。6债权人请求该公司承担赔偿责任的，以该公司是否存在过错相区分：（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。7

二、接受其他公司提供关联性担保的相关审查事项及风险点提示

（一）审查事项——该公司的公司章程、股东（大）会决议

该种担保类型，债权人主张担保合同有效，应当证明其在订立担保合同时对股东（大）会决议进行了审查，且该决议系在排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。8

（二）审查内容

1.审查该公司的公司章程：

（1）公司章程对担保总额或单项担保数额的限制性规定；

（2）公司章程对该公司对外担保议事程序或表决程序的规定。

2.审查该公司股东（大）会所做的担保决议：

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，即尽到必要的注意义务即可。但该决议需符合出席会议的其他股东所持表决权过半数通过的决议比例要求。

（三）风险点提示——担保合同被认定不对该公司发生效力的法律后果

公司举证证明债权人明知法定代表人超越代表权限或者机关决议系伪造或变造，担保合同对公司不发生效力。债权人请求该公司承担赔偿责任的，以该公司是否存在过错相区分：（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

三、接受其他公司分支机构提供担保的相关审查事项及风险点提示

（一）接受一般公司的分支机构提供担保的相关审查事项

《民法典担保制度解释》第11条第1款规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”

据此，债权人在接受一般公司的分支机构提供的担保时，应根据该分支机构所属公司的公司章程规定，审查该公司的有权机关决议。

（二）接受金融机构的分支机构提供担保的相关审查事项

《民法典担保制度解释》第11条第2款规定：“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。”

据此，金融机构的分支机构对外担保需区分其提供保函业务还是其他担保业务，如属于提供保函业务，则该分支机构既可依据其营业执照的概括授权提供保函业务，也可依据“有权从事担保业务的上级机构”的个别授权提供保函业务，此时债权人的审查义务指向金融机构分支机构的营业执照或者其上级机构的授权决议（授权书）；如金融机构的分支机构提供保函以外的担保，则仅能依据金融机构（如商业银行的总公司）的个别授权开展相应业务，此时债权人的审查义务指向金融机构的授权决议（授权书）。

（三）接受担保公司的分支机构提供担保的相关审查事项

《民法典担保制度解释》第11条第3款规定：“担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。”

据此，担保公司的分支机构提供担保业务仅能依据担保公司的个别授权开展相关担保业务，此时债权人的审查义务指向担保公司对其分支机构的特别授权决议（授权书）。

四、债权人审查义务的“豁免情形”

一般来说，债权人在接受公司担保时都需要审查公司股东（大）会或董事会做出的担保决议，但以下四种情况中，即便公司未做出相关担保决议，其也需承担担保责任9：

（一）一人有限公司为其股东提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意；

（四）金融机构开立保函或者担保公司提供担保。

 相关案例解析1·公司有权决议机关所作担保决议明显不符合章程要求，对外担保应无效

审判实践·广东高院（2012）粤高法民二终字第19号

案情简介：2006年4月，实业公司为科技公司向银行贷款3000万元提供最高额保证担保，由此形成的董事会决议上虽加盖实业公司公章，但签名董事会成员并未达到章程规定的三分之二表决权的要求。

法院认为：依《公司法》规定，实业公司实施对外担保行为须依公司章程经董事会或股东会、股东大会决议通过。依实业公司章程，本案实业公司提供的董事会会议决议明显不符合章程相关要求，应认定无效。在主合同有效而担保合同无效情况下，应依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题解释》第7条规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的1/2范围内认定担保人承担赔偿责任。

裁判观点：公司对外提供担保，所出具的董事会决议不符合章程相关要求的，应认定对外担保无效。在主合同有效而担保合同无效情况下，应依据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题解释》第七条规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的1/2范围内认定担保人承担赔偿责任。

相关案例解析2·担保权人仅需尽形式合理审查义务，决议上股东签字或盖章实质上是否真实不影响担保合同效力

审判实践·上海二中院（2008）沪二中民三（商）终字第182号

案情简介：2006年，建筑公司为物资公司向银行贷款200万元提供连带责任保证。嗣后，建筑公司认为该担保违反公司章程规定，亦未得到股东会或董事会同意，系无效担保。同时，建筑公司申请对银行提交的股东会决议上印鉴、签名的真伪进行鉴定。

法院认为：依《公司法》规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，以公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议。案涉保证合同由建筑公司盖章及法定代表人签名，签订保证合同时银行亦获得建筑公司相关股东会决议已从形式上满足了《公司法》前述规定。再无证据证明银行订立保证合同时知道或应当知道建筑公司的法定代表人的这一代表行为系越权行为，该代表行为应认定有效。即使对银行提交的建筑公司股东会决议进行鉴定，且鉴定后反映建筑公司股东会决议上的印鉴、签名不真实，亦不影响建筑公司提供担保的效力，故法院认为对决议上印鉴、签名真伪作鉴定已无必要，判决物资公司偿还银行借款200万元及利息，建筑公司承担连带清偿责任。

裁判观点：在担保债权人既对保证合同中保证人的公章及法定代表人签字真实性进行实质审查，又对保证人股东会决议进行了形式审查情况下，股东会决议上股东签字或盖章实质上是否真实不具有对抗担保债权人的效力。

相关案例解析3·公司为股东担保，相对人未作形式审查，担保无效

审判实践·最高人民法院（2014）民申字第1876号

案情简介：2011年，吴某出借1000万元给投资公司法定代表人兼股东戴某，投资公司及周某提供连带责任保证。2013年，因戴某逾期未偿致诉。

法院认为：《公司法》第16条第2款、第3款作为法律规定具有公示作用，吴某应当知晓。因法律明确规定，吴某应当知道投资公司为戴某债务提供担保须投资公司股东会决议，而其并未要求戴某出具投资公司股东会决议，吴某显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人，故应认定担保合同对投资公司不产生拘束力。判决周某给付吴某借款及利息。

裁判观点：《公司法》第16条属管理性规定，不能仅据此认定公司对外担保合同无效，其明文公示宣告效力，产生相对人的形式审查义务。未履行形式审查义务的，不属于善意相对人，法律不予保护。

相关案例解析4·法人分支机构，未经法人授权，对外提供担保无效

审判实践·最高人民法院（2004）民二终字第31号

案情简介：1996年至2000年，电缆公司向银行贷款8000万余元，电力集团下属的领取营业执照的分支机构供电公司提供连带责任保证。

法院认为：因供电公司违反《担保法》第10条关于企业法人分支机构未经法人书面授权不得为保证人的规定向银行提供担保，该担保合同应为无效。供电公司在明知自己不具备法人资格且未经集团公司授权情况下提供担保，对上述保证条款无效负有过错，应承担相应民事责任；银行作为银行金融机构，在订立合同时疏于审查保证人主体资格等即接受供电公司担保，对保证条款无效有一定过错，亦应承担相应民事责任。判决供电公司对该笔债务在电缆公司不能清偿部分1/2范围内承担赔偿责任。

裁判观点：企业法人分支机构未经法人书面授权对外提供担保，该担保合同无效，债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

相关案例解析5·相对人对银行分支机构出具的授权文件仅负有形式审查义务，无需进行实质性审查

审判实践·最高人民法院（2017）最高法民终478号

案情简介：2012年，银行与信托公司签订转让协议，受让信托公司拥有的特定资产收益权并承诺差额补足义务。2015年，信托公司诉请银行依协议支付转让价款及溢价款、逾期溢价款、违约金等。银行以信托公司未审查银行上级分行授权文件真实性、银行作为分支机构提供的担保应无效为由抗辩。

法院认为：信托公司并无实质审查银行上级分行印章真伪的注意义务。在银行已提供上级分行授权文件，且在转让协议上的相应签章及其负责人出具的授权文件均为真实情形下，即使其上级银行授权文件上印章系伪造，信托公司亦有理由相信银行有权开展案涉业务。转让协议亦约定，合同一方违反内部章程和内部其他规定而签署本合同，因此而产生的责任由该方承担，该方不得以此为由对抗本合同项下责任承担和义务履行。银行开展案涉交易应否取得其上级分行授权并非法律、行政法规明确规定的事项，其不得以银行内部管理规定对抗其与交易的善意相对人，亦不能据此否定转让协议效力。转让协议非担保合同，银行签订转让协议并非作为法人分支机构对外提供担保，本案无需适用《担保法》第10条、第29条关于限制企业法人分支机构对外提供担保的规定，并以之审查转让协议效力，故银行以其为获得上级银行授权对外提供担保为由主张转让协议无效，无事实和法律依据，不予支持。判决银行向信托公司支付特定资产收益权转让价款及溢价款、逾期溢价款、违约金等。

1.《民法典担保制度解释》第7条：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

《九民纪要》第18条节选：“【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

2. 最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,第184页——第186页,人民法院出版社。

3. 参见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期；曹士兵：《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》，《人民司法》2008年第1期；崔建远、刘玲伶：《论公司对外担保的法律效力》，《西南政法大学学报》2008年第4期。

4.《公司法》第37条第1款规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划。”

5.《九民纪要》第18条第2款：“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

6.同脚注11。

7.《民法典担保制度解释》第17条：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

8.《九民纪要》第18条节选：“为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。”

9.《民法典担保制度解释》第8条第1款：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”

《民法典担保制度解释》第10条：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”

作者介绍

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。