判断非上市公司（有限责任公司、未上市的股份有限公司）的法定代表人违规签署的担保合同效力问题，首先，应确保双方签订的担保合同本身符合《民法典》总则编和合同编的规定，即双方签订的担保合同符合民事法律行为有效要件和合同成立要件，且双方签订的担保合同不存在民事法律行为无效、可撤销、效力待定等情形；其次，双方签订的担保合同基于担保物权的从属性原则还受主债权债务法律关系的影响，即若主债权合同无效，则担保合同无效1；最后，应明确《最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）第7条所明确的公司法定代表人违规担保的“表见代表”处理原则，即若公司法定代表人代表公司所签署的担保合同违反《公司法》第16条的规定，则法定代表人构成“越权代表”行为，而法定代表人基于其特殊身份构成“表见代表”，依据《民法典担保制度解释》第7条规定，此时应当依照《民法典》第61条和第504条判断债权人（“担保权人”）是否构成善意，而对债权人善意的判断则又需要依据提供担保的公司类型（有限责任公司、股份有限公司）结合《公司法》第16条、第103条、第104条、第111条、第148条进行判断。本篇仅瞄准有限责任公司作为越权担保的审查对象做具体描述，以下所指非上市公司仅指向非上市的有限责任公司。

（非上市公司对外担保合同效力判断的法律思维路径）

担保人角度·非上市公司对外担保时公司内部表决程序指引

      一、公司提供非关联性担保的表决程序指引

（一）决议机关：

依据本公司章程规定，由公司章程约定的决议机关（董事会或者股东会、股东大会）作相应的担保决议2。因为担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司机关的决议作为授权的基础和来源。

（二）担保限额：

本公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。3

（三）其他事项：

依据本公司章程对本公司对外提供非关联性担保所作担保决议的议事方式、表决程序、表决比例等的规定进行相应表决。4

二、公司提供关联性担保的表决程序指引

（一）决议机关：

公司为本公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议。5

（二）表决比例：

该项决议由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。6

（三）担保限额：

本公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。7

（四）其他事项

依据本公司章程对本公司对外提供关联性担保所作担保决议的议事方式等的规定进行相应表决。

三、公司及中小股东的救济路径

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司可以请求越权的法定代表人承担赔偿责任。8若公司没有提起诉讼，股东可以依据《公司法》第151条规定请求法定代表人承担赔偿责任。9

相关案例解析·股东在工商变更登记材料中所作偿债承诺，应有效

审判实践·福建省高院（2005）闽民终字第188号

案情简介：2001年，中外合作企业家具公司未经清算、注销程序而变更为同名内资企业，注册资金由原来的41万美元减为77万余元人民币，新股东皮业公司和杜某在工商局变更登记文件中作出承诺：“变更前所负的债务由皮业公司和杜某共同承担”，进出口公司向家具企业主张变更前的货款本息300万余元，并要求皮业公司、杜某依承诺函承担连带责任。

法院认为：家具公司在原中外合作企业终止后未依法清算而是通过变更工商登记形式变更为内资企业，现有内资企业是原中外合作企业主体延续，应承接原有中外合作同名企业债务，进出口公司诉请内资家具公司返还债务应予支持。皮业公司和杜某出具由新股东对原外资企业债务清偿的承诺书构成对原外资企业债权人的一种承诺，应视为并存的债的加入，该承诺在工商部门登记备案，对外形成公示、公信效力，具有法律效力，皮业公司和杜某应依此承诺对进出口公司债权负连带清偿责任。

1.《民法典担保制度解释》第17条第2款：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

2.《公司法》第16条第1款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

3.同脚注2。

4.《公司法》第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”；《公司法》第43条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”；《公司法》第48条：“ 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票”。

5.《公司法》第16条第2款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

6.《公司法》第16条第3款：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

7.同脚注2。

8.《公司法》第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”；《民法典担保制度解释》第7条第2款：“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”9.《公司法》第151条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条 规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条 规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条 第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”10. 《民法典担保制度解释》第12条：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

作者介绍

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。