第一节 上市公司主体涉担保事项适用法律、法规、监管规定的范围

一、《民法典担保制度解释》第9条是否具有溯及力？

最高人民法院官方主办的《人民司法》2021年第4期发表了《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》（下称“《民法典担保制度解释理解与适用》”）一文，该文明确《民法典担保制度解释》第9条不具有溯及力，“虽然本解释第9条制定的依据是公司法第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。也就是说，本解释第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。”

因此，2021年1月1日之前上市公司对外担保未经公告的，其效力认定应当适用当时的规定。而《民法典担保制度解释》施行前，仅《九民会议纪要》第22条对上市公司担保作明确约定，该条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

二、《民法典担保制度解释》第9条与《九民会议纪要》第22条有何区别？

比照《九民会议纪要》第22条、《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》与《民法典担保制度解释》第9条、《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，可发现前后两版对上市公司担保的判断标准及担保合同无效/不发生效力的法律后果存在较大差距。

（一）对上市公司提供违规担保合同“效力”的判断标准不同

1.《九民会议纪要》及其理解与适用角度下对上市公司违规担保合同的效力认定标准1——区分上市公司对外提供的担保是否需经股东大会决议而有不同。

（1）上市公司提供的该项担保需经公司股东大会决议

有义务了解证券法、交易所的规则以及上市公司的公司章程+上市公司公开披露的担保公告。

（2）上市公司提供的担保仅需董事会的决议

有义务了解证券法、交易所的规则以及上市公司的公司章程+上市公司公开披露的担保公告or上市公司董事会所做的相关担保决议（实质性审查）。

2.《民法典担保制度解释》及其理解与适用角度下对上市公司违规担保合同的效力认定标准——担保合同是否对上市公司发生效力以上市公司公开披露的担保信息为准，且该公告需表明本担保经股东大会或董事会决议通过的内容。2

在《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》一文中明确观点“本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据《公司法》第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力”。《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》再次明确“如果担保事项已经境内上市公司董事会决议通过，但是境内上市公司没有公开披露，那么相对人与境内上市公司订立的担保合同，对境内上市公司不发生效力。”“境内上市公司对外担保，虽然其进行了公告，但是公告中没有表明经股东大会或董事会决议通过的内容，该担保对境内上市公司不发生效力。”

（二）合同无效/合同对上市公司不发生效力的法律后果不同

1.《九民会议纪要》及其理解与适用角度下，上市公司违规担保合同被认定无效后的责任承担：合同无效后，除债权人明知（即主观恶意）法定代表人超越代表权限或者公司机关决议系伪造或者变造外，上市公司须与非上市公司一致，依据《担保法》及《担保法》司法解释承担相应的合同无效后的民事责任。3

2.《民法典担保制度解释》及其理解与适用角度下，上市公司违规担保合同不对上市公司发生效力后的责任承担：违规担保合同被认定不对上市公司发生效力的前提下，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。4

三、《民法典担保制度解释》第9条的适用主体范围

（一）上市公司（✓）：是指在中国境内设立且在境内交易所（上海证券交易所或深圳证券交易所）上市交易的股份有限公司。5

（二）上市公司公开披露的控股子公司（✓）：是指上市公司在年度财务报告中披露的持有其50%以上股份或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。6控股子公司的根本属性是“上市公司能够实际控制”，只要是上市公司实际控制的主体且已被上市公司公开披露，均应纳入《新担保解释》第9条第3款的规制范围，而不论该主体与上市公司的股权结构如何。关于“公开披露”的问题，上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围，此后可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司，但并非不论投资金额大小全都会披露，相对人可通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。7

（三）股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（新三板企业）（✓）：是指在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易发行证券的公司，如以《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》为依据建立的全国中小企业股份转让系统，即新三板。

（四）境内注册境外上市公司、境内注册境内境外同时上市公司（？）：最高院对此两种公司对外担保是否需要适用《民法典担保制度解释》第9条无明确观点。8

（五）境外注册境外上市公司（✕）：不适用《民法典担保制度解释》第9条的规定，应依据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，适用登记地法律。9

（六）上市公司未公开披露的控股子公司（✕）：部分上市公司并未在年度财务报告中披露全部子公司的名单，而仅披露“重要子公司名单”。为防止最大程度防范风险，除应主动审查相关公告内容外，如遇上市公司报告仅披露重要子公司且被担保主体恰好不在该报告披露范围内的，建议债权人除审查股权结构登记信息和相应公告外，还应尽可能要求上市公司出具完整的子公司名单，对被担保主体与上市公司之间的关系进行承诺。

（七）联营企业（✕）：是指“投资方能够对被投资单位施加重大影响的被投资主体”。其中“重大影响”是指投资方对被投资单位的财务和经营政策有参与决策的权力，但不能控制或与其他方一起共同控制这些政策的制定，其与子公司的关键区别在于上市公司是否掌握“控制权”。10

（八）合营企业（✕）：是指上市公司通过单独主体达成，能够与其他方实施共同控制，且基于法律形式、合同条款及其他事实和情况仅对其净资产享有权利的合营安排。合营企业与子公司的关键区别在于，上市公司需要联合其他方才能构成对合营企业的“控制”。11

1.最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第198页——第200页。

2.林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》，载于《人民司法》微信公众号，2021年2月10日；最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第146页——第160页。

3.最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第190页——192页；林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》，载于《人民司法》微信公众号，2021年2月10日。

4.《民法典担保制度解释》第9条第2款：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”

5.《公司法》第2条：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”；《公司法》第120条：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”；《证券法》第100条：“证券交易所必须在其名称中标明证券交易所字样。其他任何单位或者个人不得使用证券交易所或者近似的名称。”目前，我国境内符合此规定的机构仅有两家，即上海证券交易所和深圳证券交易所；最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第150页。

6.《公司法》及《证券法》未就“子公司”这一概念做成界定，主要是交易所规则对控股子公司做规定：（1）《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第17.1条；（2）《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》第13.1条；（3）《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第17.1条；（4）《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》第15.1条；（5）《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定（2014年修订）》第2条、第13条、第31条；（6）《企业会计准则第41号——在其他主体中权益的披露》（财会[2014]16号）第8条。最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第154页。

7.最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第155页。

8. 最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第150页——第151页。

9.最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第151页。

10.《企业会计准则第2号——长期股权投资》第2条；《企业会计准则第2号——长期股权投资》应用指南（2014）。

11.《企业会计准则第40号——合营安排》第2条、第19条、第20条。

作者介绍

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。