理解与适用

一、用人单位负有的义务——区分新签和续签

（一）与新入职员工签署劳动合同：公司应在实际用工后的1个月内与员工签署书面劳动合同，经与员工协商，可签署固定期限劳动合同，也可签署无固定期限劳动合同。

（二）与公司续签劳动合同两次以内（含第二次）的老员工签署劳动合同：公司应在实际用工后的1个月内（有争议，也有观点（如北京高院）认为：因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。）与员工签署书面劳动合同，经与员工协商，可签署固定期限劳动合同，也可签署无固定期限劳动合同。

（三）与公司续签劳动合同超过两次（不含第二次）或在公司连续工作十年以上的老员工签署劳动合同：续签期限同上述第（二）点。但与这类员工签署书面劳动合同，公司应当与该员工订立书面无固定期限劳动合同，但该员工提出或同意继续签订固定期限劳动合同的除外。

二、如用人单位未在本期限内与员工签署劳动合同：正常支付1个月的工资即可，无需向该员工支付本月的2倍工资（但如果是与老员工续签劳动合同，北京高院认为本期间内也需要支付2倍工资）。

➤在第②阶段：

一、用人单位负有的义务：同第①阶段义务。

二、如用人单位未在本期间内与员工签订劳动合同——对应第③阶段：需自用工满1个月的次日至签署书面劳动合同的前一日向该员工支付2倍工资。

三、如用人单位在本期间内与员工签订劳动合同——区分补签和倒签

（一）关于在本期间内补签劳动合同的：一般应将补签劳动合同的行为视为用人单位与劳动者达成合意，用人单位无需支付2倍工资；但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

（二）关于在本期间内倒签劳动合同的：用人单位应当支付第③阶段的2倍工资。

➤在第⑤阶段：

一、用人单位负有的义务：同第①阶段义务。

二、如用人单位未在本期间内与员工签订劳动合同：视为公司与员工之间成立无固定期限劳动合同关系，公司无需支付2倍工资。

➤在第⑥阶段：

用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，拒绝与劳动者订立无固定期劳动合同的，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日支付2倍工资。

一、《劳动合同法》第14条【无固定期限劳动合同】

“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

二、《劳动合同法》第82条【不订立书面劳动合同的法律责任】

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

三、《劳动合同法实施条例》第6条

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

四、《劳动合同法实施条例》第7条

“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

五、《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第20条

“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”

六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条

“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

七、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》

“27、劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？

劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。

28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？

（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

（2）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

（4）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

29、用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？

用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。”

八、《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》

“六、《劳动合同法》第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资是指包括加班工资在内的所有应发工资。

七、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，在此情况下，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。 

八、劳动者以用人单位自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付用工之日起满一年之后的二倍工资的，不予支持。

九、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日的，应予支持。 

十、用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资，劳动者要求支付25%经济补偿金的，不予支持。

劳动者以用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

十一、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。 

十二、符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同，双方已经签订了固定期限劳动合同的，劳动者应当在合同期满前提出；双方未签订劳动合同的，劳动者应在用人单位终止劳动关系前提出。”

九、《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》

“第六条　劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

　　用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

第七条　用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。”

十、最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判前沿》——代签劳动合同的纠纷及其处理（P291~294）

“1.代签劳动合同有效吗？

最高人民法院民一庭意见：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。

2.补签与倒签劳动合同支持二倍工资吗？

用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，但在劳动者提供劳动一段时间后又与劳动者补签了合同，而且合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，即构成所谓的“倒签劳动合同”。如果劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，但签订日期为补签合同的时间，则构成“补签劳动合同”。“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致：“倒签劳动合同”的签订日期是劳动关系建立之初的时间，补签劳动合同的时间是签订的当前日期。从签订劳动合同的程序上来讲，无论补签还是倒签劳动合同，都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害，但却与《劳动合同法》要求用工单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符，不利于保护劳动者权益。

关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，我们认为，二者应适用不同的法律后果：“补签劳动合同”，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，“补签劳动合同”不应付双倍工资；而“倒签劳动合同”与《劳动合同法》的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，“倒签劳动合同”应付二倍工资。

3.二倍工资的计算基数

对于二倍工资计算基数也应当注意。劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

4.二倍工资的仲裁时效

在用人单位未经劳动者授权而代签劳动合同时，可以视为双方未签订劳动合同，用人单位应向劳动者承担支付二倍工资的责任。

由于该“二倍工资”不同于普通劳动报酬，具有特殊性，劳动者应当注意其主张时效的把握。就未签订劳动合同二倍工资性质而言，因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。

用人单位依法应当额外支付的“工资”一倍并非劳动报酬性质。鉴于未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍就不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。

用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年与劳动者终止劳动关系的，未签订劳动合同双倍工资中的一倍工资的仲裁时效自终止劳动关系之日起算。”

作者介绍

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。