一、土地承包经营权概念性解释

土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。土地承包经营权具有独立的物权属性，土地承包经营权合同生效时承包人便享有土地承包经营权。

2018年《中华人民共和国农村土地承包法》完成了第二次修正，并对土地承包经营权进行了“三权分立”，即所有权、承包权、经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第1条规定，我国目前实行的是“家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制”。第3条规定 ：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。

集体经济组织对农村土地享有所有权，集体经济组织内成员对耕地、草地、林地进行家庭承包后享有承包经营权，若集体经济组织内成员将自己承包的耕地、草地、林地流转给集体经济组织外的单位或个人，则该集体经济组织内成员享有承包权，接受流转的集体经济组织外的单位或个人享有经营权。对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩类四荒地，采用其他方式（招标、拍卖、公开协商等）承包，通过其他方式承包的主体可以是集体经济组织内部成，也可以是集体经济组织外的单位或个人。以其他方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权。

基于对《中华人民共和国农村土地承包法》的理解，绘制土地承包经营结构图如下：

二、土地承包经营合同效力问题观点展示

这里所指的合同效力问题主要是针对通过其他方式承包四荒地的情形，承包合同生效后所获得的权利是土地经营权。承包合同的生效中包含有民主议定程序，一般是指《土地管理法》第15条、《土地承包法》第52条的规定，即“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”对于上述规定对合同效力的影响问题，根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

从民主议定程序的视角来看，缺少民主议定程序是否能够影响土地经营合同的效力，主要取决于司法实践中是否认可民主议定程序的规定属于效力性强制规定。关于土地承包经营合同的效力问题，有如下几种观点：

（一）民主议定程序是效力性强制规定

1、程序瑕疵直接导致合同无效

集体经济组织的决策应当经过民主议定程序，法律对该程序的规定是保障农民的基本权利，应属于效力性强制规定，违反该规定导致合同无效。

2、程序瑕疵导致合同效力待定

虽然认可民主议定程序是效力性强制措施，但是缺少民主议定程序不会绝对导致合同无效，是可以对合同效力进行补正的，如果能够在法庭辩论终结前补正民主议定程序并通过2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，可以认定为有效。

3、间接证据可证明合同有效

证明民主议定程序的直接证据是集体经济组织会议记录中的签字情况，但会议记录往往由集体经济组织进行保管，这无疑给承包人造成举证上的困难。为解决因举证不能造成的误判，可从合同内容和实际承包情况中来判断是否已经履行民主议定程序。如果承包合同中载明该承包事项已经通过民主议定程序或是其他证据证明集体经济组织向承包人承诺该承包事项已通过民主议定程序，则认为承包人有理由相信民主议定程序已经正当履行，否则过度加大承包人的注意义务，不利用土地资源的开发和利用。此外，若土地承包时限已久，已在集体经济组织内成为共识，也可认为是对民主议定程序的补正。在争议解决中，可注重对集体经济组织成员进行走访调查，确认集体经济组织成员对土地承包事项的认可程度。

（二）民主议定程序非效力性强制规定，为管理性强制规定

民主议定程序的规定属于管理性强制性规范，不能导致合同无效。该观点认为，民主议定程序为集体经济组织内部的程序，不能影响外部合同的效力，民主议定程序是法律约束集体经济组织在进行决策时应当广泛听取成员意见，而不是为了约束集体经济组织之外的人，况且集体经济组织之外的单位或个人无法决定集体经济组织成员是否进行民主议定。

（三）根据是否善意认定合同效力

参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的规定，对于法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益的，构成越权代表，通过辨别订立合同时债权人事否善意来认定合同的效力，如果债权人是善意的，合同应当认定为有效，债权是恶意的，应当认定为无效。这里是参照适用，集体经济组织未经民主议定程序的发包行为与法定代表人越权担保的行为相类似，因此借鉴越权代表的观点对土地承包合同进行认定。

如何区分承包方是否善意？首先，如果承包方对于集体经济组织的民主议定程序进行了程序性审查，发包方提供了能够证明已经通过民主议定程序的资料，比如在合同中注明或者承诺书、会议记录等，便可认定承包人是善意的，无需审核上述资料的真实性。其次，如果土地的发包经过了公开的招标、拍卖、协商，根据案件证据，能够判断发包行为在集体经济组织内部是公开透明的，且未有集体经济组织成员提成异议，也可认为承包人是善意的。再次，如果土地发包后，承包方进行公开的投资、开发和经营，集体经济组织成员对此应当是知晓的，明明知晓却在长时间内未主张合同无效，可以推定承包方是善意的。最后，对于承包期五年以上的经营权，已经根据相关法律规定进行了合法登记取得产权证书的，可以认定承包方是善意的，同时取得了对抗善意第三人的民事权利。

三、司法实践中民主议定程序瑕疵影响下的合同效力认定

通过中国裁判文书网检索相关案例，限定山东区域范围，共随机选取10项案例作为本文的分析样本。

（一）数据分析

通过案例检索可发现，随机选取的10项案例中，有5项案例认定合同效力为无效，无效率为50%。

从审级角度来看，其中，山东省高院的4项案例中，有3项案例认定合同为无效，无效率为75%；地方中级法院的6项案例中，有2项案例被认定为无效，无效率为33%。

从审理年限角度来看，2020年至2022年共8项案例中，有4项案例被认定为无效，无效率为50%；2020年之前的2项案例中，有1项被认定为无效，无效率为50%。

从上述数据来看，合同效力的认定无趋势性，需结合具体的事由分析合同效力认定情况。

（二）认定理由分析

1、根据上述案件的基本案情及裁判观点，土地承包经营合同被认定为无效，主要基于以下理由：

（1）民主议定程序规定属于效力性强制规范，违反以上规定的，将导致合同无效。

（2）承包合同效力待定，在一审辩论终结前，未补正上述法定程序的，应当认定合同无效。

2、根据上述案件的基本案情及裁判观点，土地承包经营合同被认定为有效，主要基于以下理由：

（1）民主议定程序规定属于效力性强制规范，但间接证据可证明合同有效，承包合同中载明合同已经村两委研究、村民代表会议一致通过。

（2）承包人为善意，从实际履行过程来看，集体经济组织在《旅游开发会议决定》、向乡政府的报告及出具的介绍信中均表示经村委会和村民代表会议研究决定开发涉案项目，人民政府和旅游局亦批准同意了该项目，因此，承包人有理由相信发包程序合法。

（3）民主议定程序规定不属于效力性强制规范，违反以上规定的，不会导致合同无效。

（三）山东省高院裁判观点

根据上述案件中山东省高级人民法院的裁判观点可知：

民主议定程序规定属于效力性强制规范，违反以上规定的，将导致合同无效。但承包人有间接证据可证明已通过民主议定程序的，可认定合同有效，如承包合同中载明合同经村两委研究、村民代表会议一致通过。

四、实务中公司使用集体农用地的法律风险防范

（一）土地承包经营权取得方式

土地承包以家庭承包经营为基础，家庭承包的承包方是本集体经济组织内的成员。集体经济组织之外的单位若想取得农业用地的经营权，可以采取下列方式：

1、直接向集体经济组织承包

对于未承包到农户的农村集体土地（四荒地），使用土地的单位，可以直接向农民集体经济组织承包。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第1条规定，我国目前实行的是“家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制”。第3条规定 ：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。

2、土地承包经营权流转

农户的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；其他方式承包的土地经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”。第五十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。

（二）使用集体农用地的合规性措施

1、确认土地权属明晰，不存在权属纠纷或争议

直接从村集体经济组织承包的，核查土地权属是否明确，发包方主体是否适格；通过土地承包经营权流转取得的，核查承包方土地承包经营权的取得是否符合法律规定，是否有土地承包经营权证或林权证等证书。

2、相关协议内容合法合规

租赁合同约定的租赁期限存在超出土地承包期限的情形，超出期限的租赁关系可能会因国家农村土地承包政策变化而产生一定的不确定性。

签订承包协议的，确保承包期限和承包双方权利义务约定不违反法律规定；土地承包经营权流转的，流转的期限不得超过承包期的剩余期限，且相关的出租、转让协议须包括必备条款，双方权利义务不违反法律规定。

3、程序合法

根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

4、不得改变土地的农业用途

《中华人民共和国农村土地承包法》“第三十八条，土地经营权流转应当遵循以下原则：......（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；”。

根据国土部有关规定，对于畜牧业项目，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不视为改变土地农业用途，经县级畜牧主管部门审核同意后，到县级国土资源主管部门办理用地备案手续，并签订复耕保证书。

5、明确土地规划不会调整，不会对持续经营造成影响

因政策的不确定性，一般从合同期限来判断土地规划的调整形势，若剩余土地使用期限大于10年，则一般不会影响公司的持续性经营。

作者介绍

杨雨，山东睿扬（烟台）律师事务所实习律师，毕业于青岛科技大学法律硕士专业，具备大型企业法务工作经验。