随着近年来知识产权案件的增多，商业秘密案件的类型也是层出不穷。由于法律的滞后性，有的案件所涉及到的点恰恰是无法从法律条文中查到的。

笔者在商业秘密案件代理中就遇到这样一种特殊案件：笔者代理的原告是专业地基处理的工程公司。其一项未公开施工技术由于员工跳槽的原因而泄露。因此以商业秘密侵权事由诉至法院。在法院审理过程中，对该项技术的秘密性，原被告展开了激烈辩论。甚至于主审法官也倾向于同意被告的观点，即不构成商业秘密。因为该施工方案的每一个步骤都是公知技术，所以法官的观点倾向于因为本案所涉及的技术方案中没有秘点，因此整体技术方案不构成商业秘密。

但是，这种因为分步骤公知而判定整体方案公知的观点是错误观点。这就要从商业秘密定义本身以及最高院的判例来分析。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款之规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。这是法律对商业秘密的基本定义。也就是说，商业秘密包括技术信息和经营信息。而技术信息和经营信息要构成商业秘密，必须具备“三性”，也就是大家日常所说的秘密性、商业价值性和保密性。而根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条之规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 即商业秘密的秘密性。该司法解释继而在第二款规定具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： 　　

(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; 　　

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得; 　　

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; 　　

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开; 　　

(五)该信息从其他公开渠道可以获得; 　　

(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

即列举出不构成不为公众知悉也就是构成公知的大部分情况。这是对商业秘密从整体上进行评价和衡量。也就是商业秘密秘密性的宏观判定。但具体到个案而言，除了进行上述宏观判定后，还要进行具体判断。

对技术信息来说，第一种情况是该信息的每一个步骤（方法商业秘密）、每一种组成部分（产品商业秘密）都是不为公众所知，在这种情况下，每一个步骤、每一个组成部分都是秘点。那整个具体方案也不为公众所知，即具备秘密性特征。第二种情况可能该信息的部分步骤（方法商业秘密）、部分组成部分（产品商业秘密）不为公众所知，其余步骤或部分构成公知。在这种情况下，不为公众所知的步骤和组成部分构成秘点，该整体方案也具备秘密性特点。第三种情况是各个步骤和组成部分均构成公知，那整体技术方案是否具备秘密性特征。也就是说没有秘点的情况下，技术方案还具备秘密性特征吗？这也是笔者代理案件的焦点。

笔者认为：在技术信息各个步骤或组成部分均构成公知的情况下，整体技术方案仍然可能具备秘密性特征。理由如下：首先各个步骤或组成部分的新的排列或组合能构成新的技术信息，只要新的技术信息整体方案不构成公知，即使各个步骤或组成部分公知也不影响其秘密性。其次，这种情况并不是没有涉密点，而是最终的不构成公知的的技术信息整体本身就是所谓的秘点。

为证明以上观点，笔者诉讼中提交了最高人民法院【2011】民监字第414号裁定书。最高人民法院在高辛茂与北京一得阁墨业有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，在该裁定书中确定了以下观点：不能因为配方的有关组成部分被公开就认为对这些组分的独特组合信息亦为公众所知。相反，正是由于各个组分配比的独特排列组合，才对最终产品的品质效果产生了特殊的效果。他人不经一定的努力和付出代价不能获取。这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。

该案件是产品的组分公知，但产品整体构成秘密性。与其近似，笔者代理之案件是施工方法步骤公知，但在技术方案整体上具备秘密性特征。

最终法院也采纳了笔者观点：技术方案各个步骤虽然是公知的，但技术方案整体仍然可以构成商业秘密。

但法院并没有采纳笔者技术方案整体即涉密点的观点，不能不说是小小的遗憾。

对于案件本身来说，还牵涉到商业秘密和专利如何适用的问题。与专利权“以公开换保护”的目的相比较，商业秘密保护具有范围广、要求低、无期限、难模仿的特点。那如何选择专利或者商业秘密进行保护呢？笔者建议：一、如果通过企业商业秘密保护制度能够很好的进行保护，则不申请专利，可以延长保护期限。二、如果产品进入市场后能被别人通过反向工程来模仿，则应该用专利来进行保护，扩大保护范围。

当然，如果本身不属于专利法保护客体，当然要用商业秘密来保护。技术创造性不高，容易被无效，也应该用商业秘密保护等等。这些建议最终还要具体问题具体分析，综合权衡后再做决定。

上述笔者所代理的案件来说，是一种施工技术方案，而且方案的各个具体步骤也是常见于日常施工。但是，该整体方案却是在特殊地理环境下起到了特殊效果的方案。具备创造性、新颖性特征，能创造巨大价值。缺点是各个步骤公知，很容易被模仿。在这种状况下，选用专利权进行保护应该是最佳选择。

参考文献：《最高人民法院司法观点集成》（知识产权卷）【第二版】