【导读】

在私营经济迅猛发展、国有大型企业积极改革、国有中小型基本实现民营化的今天，市场化的劳动关系基本形成并逐步占据了主导地位。现行诸多保护劳动者合法权益的法律、法规使得用工企业在与劳动者订立劳动合同时“胆颤心惊”。本文旨在帮助用工企业降低签订及履行合同时可能发生的法律风险。

【案情简介】

2011年8月21日，某摩托车配件厂在未与李某（1951年8月20日出生）签订劳动合同的情况下安排其进厂工作。2015年，李某向当地劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求某摩托车配件厂支付拖欠工资、加班费等仲裁请求。后该仲裁委员会认为申请人超龄，主体不适格，制作并送达了不予受理通知书。

同年8月21日，李某以劳动合同纠纷为由将该摩托车配件厂诉至法院，要求支付拖欠的工资、加班工资、劳动合同到期后未提前通知是否续订或终止的代通知金及因未签订劳动合同而需支付二倍的工资差额等费用。

【法院观点】

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体，因此，不论其是否享受养老保险待遇，其与用人单位之间均为劳务关系。本案中李某自2011年8月20日起已达到法定退休年龄，故李某在该时间后与某摩托车配件厂之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整。综上所述，结合李某与某摩托车配件厂之间实际存在和发生争议的法律关系的具体情况，法院确定的案由应为劳务合同纠纷。

因双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，故李某请求某摩托车配件厂支付代通知金、未签劳动合同的二倍工资差额，法院不予支持

【相关法律问题分析】

一、劳动关系、劳务关系、劳务派遣的区分

（一）三者的概念

1、劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。其适用的法律主要是《中人民共和国劳动法》，签订的劳动合同受《中人民共和国劳动合同法》约束。

2、劳务关系是劳动者与用工者约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的，常见的劳务关系如雇佣保姆、退休人员返聘等。

3、劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式，故用工单位与劳动者之间并不存在劳动、劳务关系。但派遣行为受《中人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》约束。

（二）三者各自的特征

1、劳动关系具有以下特征：

（1）劳动关系的主体必须是用人单位，主要是指法人企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。而劳动者只能是自然人。

（2）劳动关系双方具有一定的隶属性。劳动关系从用工之日起一旦建立，用人单位和劳动者之间就自然的形成了一种管理与被管理的关系，主要包括人格上的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，劳动者有服从用人单位规章制度与工作指令、并接受用人单位监督的义务;经济上的从属性是劳动者付出劳动，用人单位需要给付劳动者一定的劳动报酬，这是用人单位的义务。

（3）劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护劳动关系和谐和稳定，国家通过大量法律法规对劳动关系加以规定，例如《劳动法》第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

2、劳务关系特征

（1）劳务关系的主体类型较多，可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求并不严苛。

（2）双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。主要表现为：工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。

（3）劳务关系的双方主要根据双方的协商签订合同，充分的体现了意思自治原则。

3、劳务派遣的特征

（1）主体为呈现三角模式。由于劳务派遣是雇用单位与用工单位相分离，因此在订立合时，被派遣劳动者与劳务派遣公司签订《劳动合同》，劳务派遣公司与用工单位签订《劳务派遣合同》。虽然被派遣劳动者与用工单位并无合同关系，但仍受用工单位管理及约束。

（2）适用岗位具有“三性原则”。《劳动派遣暂行规定》第三条规定劳务派遣的法律地位是我国企业基本用工形式的补充形式，派遣职工的工作岗位只能是符合临时性、辅助性或者替代性要求的岗位。

二、订立劳动关系、劳务关系、劳务派遣的注意事项

（一）劳动关系

1、薪酬方面：由于劳动关系由于受《劳动合同法》调整，因此双方在订立劳动合同时必须遵守该部法律的各项规定。如用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；在支付劳动报酬的同时应当为员工缴纳社会保险、。

2、劳动者因履行职务而侵权：根据《侵权责任法》第34条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。可知用人单位承担无过错的替代责任。

3、劳动者在履行职务而受到损害：适用《工伤保险条例》的情形，可享受保险待遇。

（二）劳务关系的注意事项

1、薪酬方面：由于劳务关系本质是合同关系，因此对于劳动报酬的约定并不无法律强制性规定，合同主体间可自由协商确定。

2、提供劳务一方受害：根据《侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

3、提供劳务一方致害：根据《侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

  （三）劳务派遣注意事项

  ①薪酬方面：现行法律制度规定劳务派遣用工单位，应当实行同工同酬制度。

  ②派遣者因履行职务而侵权：根据《侵权责任法》第34条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

  ③派遣者在履行职务而受到损害：适用《工伤保险条例》的情形，可享受保险待遇。

三、签订劳动合同与劳务合同时的考量因素

        （一）违约责任的承担

用工企业不履行、非法履行劳动合同所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如警告、罚款等行政处分。而劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

（二）纠纷处理方式

劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服该裁定的，在法定期间内可到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序。但劳务合同纠纷出现后可以直接诉讼，也可以经双方当事人协商解决，不受劳动仲裁委员会管辖。

（三）税务相关

由于劳务关系的本质属性属于购买服务，因此用工企业可以要求劳动者出具发票，但在现实生活中，提供劳务的一方多为个人，出于避税、简化程序等方面考虑，不愿去税务机关申请代开发票，导致接受劳务的用工企业无法索取发票进行税务抵扣。

正所谓龙生九子，各有不同。通过上面的分析、比较，可帮助企业在招聘人员时结合岗位需求择一适合而用之，有效降低因用工不当而带来的法律风险。

作者介绍

白静，睿扬北京办公室综合业务部律师助理，北京市互联网法院调解员助理；曾就职于北京市某基层人民法院。主要业务从事领域：家族财富管理与家事争议解决；大型企业员工关系常法业务及争议解决；税法与财富规划业务。服务客户包括阳光财产保险股份有限公司、北京通州新型建筑设备租赁有限公司、华谱科仪（北京）科技有限公司、睿镞科技（北京）有限责任公司。