内容摘要

融资型保理作为一种重要的金融创新方式，已成为中小企业化解融资难问题的重要渠道，近年来在我国发展迅猛。然揆诸现制，自商务部于2012年设立商业保理试点以来，相关法律规范并没有及时跟进，导致在学理和实务中对融资型保理合同性质与效力的认定分歧不断，同案异判现象频发。《民法典》虽然跨越性地将保理合同纳入有名合同，很大程度上终结了保理合同没有上位法支撑的混乱局面，但是根据其第七百六十六条的规定，仍旧不能明确融资型保理合同的性质与效力。当保理人向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权时，融资型保理合同的性质应是附解除条件的债权让与，其效力应按照合同解除的效力主张权利义务；而当保理人向应收账款债务人主张应收账款债权时，融资型保理合同的性质则是附返还条件的债权让与，特殊性体现在原债权人和保理人内部约定了一个附返还条件的债权让与，在保理人对外以受让人身份从债务人处获得清偿后，需按照返还条件将保理人多收回的余额返还给原债权人。按第七百六十六条的规定，保理人既可以向应收账款债权人主张权利，也可以向债务人主张权利，那么被告可能是债权人也可能是债务人，司法实践中还存在保理人同时将债权人和债务人列为共同被告的情况。无论诉讼策略如何选择，都应明确融资型保理合同的性质是一种特殊的债权让与，与司法实践中出现的债权质押担保借款说、债权让与担保说有着本质区别。只有明确融资型保理合同的性质与效力，才能更好在实务中明确彼此权利义务的边界。

关键词

融资型保理   债权让与   效力

正文

融资型保理，又叫保理融资，起源于保理。保理属于舶来品，最早的保理主要从事的是商务代理活动。随着国际贸易的发展，出口商基于进口商对当地市场和客户资信情况的了解，往往会寻找进口商负责货物的仓储、销售和收款，有时还会要求进口商提供坏账担保和融资服务，这是现代保理的初始形态。随着交通和通信技术的发展，商务代理机构逐渐将仓储和销售职能剥离，从而演变为只向出口商提供应收账款融资和担保债务人付款的现代保理。【1】我国《民法典》首次将保理合同纳入有名合同，似乎对一直争论不休的融资型保理合同的性质有了一个定论，实则不然，从第七百六十六条和第七百六十七条的表述上看，融资型保理合同的性质当属债权让与，但又不同于一般债权让与，导致仅依据法条仍旧不能明确融资型保理合同的性质与效力，在具体司法实践中会导致保理商错误主张权利，法院更会出现司法裁判不统一的的问题。在《民法典》公布之前，各地法院就陆续出现依据债权质押担保借款说、债权让与担保说等作出的判决，因此，本文将以《民法典》第七百六十六条为基础探讨融资型保理合同的性质与效力，以期辨析实务中保理人向债权人主张权利、保理人向债务人主张权利以及保理人向债权人和债务人同时主张权利的不同诉讼策略选择之区别。

一、融资型保理的概念

（一）融资型保理的内涵与外延

1、融资型保理的内涵

融资型保理，从功能角度考察，是指保理商为基础合同债权人提供融资的一种保理方式。具体而言，是指保理商与基础合同债权人签订保理融资合同，基础合同债权人将应收账款债权转让给保理商，保理商向其提供保理融资款并以此作为债权让与对价的融资活动。对于保理商而言，保理商通过支付对价购买了基础合同债权人手中的应收账款债权；对于基础合同债权人而言，则可看作是通过将应收账款债权出售给保理商，而获得应收账款的提前收取，缩短账龄，实现融资目的。

2、融资型保理的外延

融资型保理的外延，既包括单纯的保理融资，即基础合同债权人将应收账款债权转让给保理商，仅为了获得转让对价，开展单一的融资业务；还包括综合的保理融资，指除了开展单纯的保理融资业务外，债权让与人在获取融资之余，亦可与保理商在保理融资合同中约定要求保理商叙做应收账款管理、账款催收、坏账担保等业务中的一项或几项综合性金融业务，但保理融资对于应收账款债权让与人而言，其首要目的是为了向保理商融资。

（二）融资型保理的主要分类

根据是否将应收账款债权让与的事实通知基础合同债务人，融资型保理可分为公开型保理融资和隐蔽型保理融资；根据保理业务中核定信用额度的方式不同，融资型保理又可分为逐笔型保理融资和批量型保理融资；根据保理商是否为应收账款债权让与人核定信用担保额度和提供坏账担保，融资型保理又可分为有追索权保理融资和无追索权保理融资，这种分类是本文探讨的情形，重点阐述。

1.有追索权保理融资

在有追索权保理融资中，保理商和基础合同债权人在保理融资合同中可约定回购条款。当基础合同债务人到期无法向保理商清偿时，保理商可以要求债权让与人回购债权，通过这种方式索回已付融资款项。当保理商索回已付融资款项时，基础合同债权实际反转让给了基础合同债权人。根据《民法典》第七百六十七条规定，保理人还可向基础合同债务人主张债权，但在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，应当向基础合同债权人予以返还。

2．无追索权保理融资

无追索权保理融资，是指保理商和基础合同债权人在保理融资合同中约定：当基础合同债务人无论因何种原因，如经营不善、破产等任何原因，而无法向保理商清偿时，由保理商承担无法收回应收账款的风险。因为该类型下保理商承担的风险较高，因此保理商向债权让与人提供的保理融资款比在有追索权保理融资中提供的要少，而且根据《民法典》第七百六十七条规定，保理人向基础合同债务人主张债权取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向基础合同债权人返还。

二、融资型保理中霄壤分歧的司法裁判与现行立法存在的困惑

（一）霄壤分歧的司法裁判

无追索权保理融资，在理论界和实务界争议不大，基本认为其法律性质系债权让与；而有追索权保理融资，在《民法典》发布之前，以《合同法》关于债权让与的规定并不能有效规制融资型保理中的债权让与问题，故导致法院在裁判时对其性质认定治丝益棼，较为混乱，同案异判现象更仆难数。本文选取了有代表性的关于有追索权保理融资的案例进行分析，【2】以期对融资型保理合同性质的司法裁判路径进行梳理。

表1：有追索权保理融资合同性质认定之实务观点

从上述表1可知，司法实践对有追索权保理融资合同性质的认定观点不一，呈现混乱：

1、有追索权保理融资系非单纯的债权转让

此种实务认定虽然认识到保理融资中的债权让与与一般债权让与存在区别，但问题在于其仍然没有明确有追索权保理融资的性质，此种否定排除的方式显然不能算是准确的性质认定。非单纯的债权转让本质上究竟仍是债权让与，还是否认其为债权让与而系对保理商提供保理预付款的担保，仍需进一步明确。

2、系附担保的债权让与

在“鑫晟保理与禾祺公司、特创公司保理合同纠纷案”中，法院认为有追索权的保理可以解释为附担保的债权转让行为，即虽然卖方向保理商转让了应收账款债权，但是，当保理商就应收账款到期无法从买方处收回时，卖方作为担保人应当负有担保归还保理融资款责任，这是一种债权转让后的非典型担保关系。

3、主法律关系为金融借贷，从法律关系为债权让与担保关系

此种裁判观点认识到保理融资的综合性，值得肯定，但将债权让与作为金融借款合同的从合同这一点并无法律依据，况且保理融资合同在还款来源上也不同于借款合同，此种将二者等同的认定也值得进一步商榷。

4、实质是以债权质押为担保的借款合同

此种裁判模式实则是将保理融资中的债权转让等同于应收账款质押，但问题是保理实务中，保理商与债权人之间并没有设立质押的合意，而且债权转让与债权质押分属《合同法》与《物权法》规制，将二者等同于法理有悖。

（二）《民法典》第七百六十六条留下的困惑

《民法典》第七百六十六条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收张快债权人。”

1、保理人选择向债权人主张和向债务人主张的区别

保理人若选择向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，则可视为对应收账款债权的反转让，其本质仍是债权让与；但保理人若选择向债务人主张应收账款债权，则要将扣除保理融资款本息和相关费用后的余额向债权人予以返还，其本质与债权让与中受让人完全继受债权明显不同，其法律后果在表现形式上却类似于债权质押借款的效果，但以债权设立质权是有优先权效果的，而保理融资中被转让的债权不具备物权的优先性，此时保理人向债务人主张依据的合同性质为何并不明确。

2、保理人是否可以同时向债权人和债务人主张

司法实践中存在保理人同时将债权人和债务人作为共同被告的情形，但仅从第七百六十六条的规定来看，并没有这种请求权基础。从实务出发，本着鼓励保理融资业发展，充分保障保理商利益的角度出发，让保理人安全收回保理融资款本息和相关费用，是应该鼓励这种诉讼策略的。但同时主张时，保理融资合同的性质为何，还是债权让与吗？保理人、债权人、债务人三方的权利义务边界在哪里，实务中存在认识分歧。

三、融资型保理合同的性质与效力认定以及实务建议

（一）“债权质押担保借款说”与“让与担保说”的不足之处

1、“债权质押担保借款说”的问题

此观点的实质是将保理融资中的债权转让认定为应收账款债权质押，其理论基础源于其认为在融资实践中，将债权让与和债权质押进行明确区分已经丧失意义。【7】正如《美国统一商法典》第九编的起草者即使知道债权质押与债权让与有差别，但仍以二者在商业融资交易中的界限非常模糊而放弃了在立法上对二者进行区分的努力。然此种观点有待商榷，首先，《美国统一商法典》不对应收账款之上设定担保权与转让进行区分，不代表二者没有差别，只是将区分应收账款转让和质押，进而决定其应该适用哪种法律规则，交给法院来判断，【8】而非忽略债权转让与应收账款质押之区别。

其次，从我国现行法律规定来看，债权转让与应收账款质押分属《合同法》与《物权法》调整，而且二者在成立要件和法律效果方面也有着根本不同，所以债权质押担保借款说有将债权转让与债权质押相混淆之嫌。

2、“债权让与担保说”的问题

此观点的理论基础源于德国法上的让与担保理论。德国法在理论上将让与担保中所有权定性为信托所有权即相对的所有权，其特征是受托人对外是完全的所有权人，但在对信托人的内部关系上，他负有按照约定的方式，行使受托人权利的债法义务。【9】这与保理融资中的债权让与不同。

其一，在有追索权保理融资中，保理商受让的应收账款债权并不存在对外与对内效力的区别。保理商通过与基础合同债权人签订保理融资合同，获得的是完整的债权，而非以信托人的身份行使权利。当应收账款到期，保理商不能从债务人处实现债权时，除了要求债权让与人回购，实际上还有第三种选择，即将应收账款债权转让给第三方。在“胜发公司与建行、中交桥隧、华融资产债权转让纠纷案”【10】中，保理商建行江岸支行就将保理中受让的应收账款债权打包出售给资产公司进行处置即为印证。

其二，该观点有错将让与担保制度中的回赎权混同于保理融资中债权让与人的回购义务之嫌。回赎权是担保人的一种权利，在让与担保中，担保人向被担保人如约履行义务后，所转让的债权复归担保人所有，履行债务的第一责任人是担保人（原债权人）。【11】而在有追索权保理融资中，回购条款约定的是债权让与人的回购义务，当保理商不能从债务人处实现债权时（履行债务的第一责任人是债务人），才能要求债权让与人履行回购义务。

（二）融资型保理合同的本质是特殊的债权让与

1、附解除条件的债权让与

当保理人仅向应收账款债权人主张回购债权时，融资型保理合同的性质是附解除条件的债权让与。合同解除的效果主要可体现为具有解脱功能和返还功能两大主要功能。【12】

回购条款实际上包含了一个约定解除条件，但其是否实现具有或然性，当债务人未按约如期履行债务，保理商要求债权让与人履行回购义务时，解除条件方成就，保理融资合同解除。根据回购条款之内容以及保理实践可知，保理融资合同解除之效力与《合同法》第九十七条规定之合同解除的效力相一致，当事人可援引该规定作为其请求权基础。现在《民法典》第七百六十六条规定的保理人向债权人主张权利的实质就是合同解除效力的体现。

第一，未履行的债务，终止履行，即保理合同解除的，未履行的债务自解除时消灭。当回购条款所附解除条件成就时，保理商无须再向债权让与人支付保理余款，债权让与人亦免除支付后续应支付的保理融资服务费用。对于债务人而言，亦无须再向保理商履行尚未履行完毕之债务，而只需要恢复原状之原债权债务关系即向原债权人履行尚未履行完毕之债务。

第二，已履行的债务，恢复原状。当回购条款条件成就时，保理商要求债权让与人对已转让的应收账款债权进行回购，即是对自己已履行的部分主张恢复原状。但是，对于保理商已从债务人处获得清偿的部分，则不宜采取恢复原状的方式处理，根据九十七条之规定可采取其它补救措施，债权让与人只需回购债务人尚未履行完毕的部分债权，即可恢复其债权人地位，其与债务人之间的原债权债务关系亦随之恢复。

附解除条件的债权让与说符合保理融资的实际，能很好地平衡保理商、基础合同债权人与债务人三者之间的关系。在有追索权保理融资模式下，保理商为了保障债务人履行债务，而与债权让与人订立回购条款，以降低将保理融资款支付给债权让与人的风险；债权让与人为了获取其保理融资款，一方面将债权让与给保理商，一方面接受保理商提出的回购条款，以增加自己的融资信用；对债务人而言，其与原债权人之间的债权债务关系，在保理商要求原债权人回购转让的债权时，亦可恢复至原来的状态，对其权利义务影响并无太甚。由此可见，在此观点下，各方当事人的权利义务关系清楚，各方利益能较好地平衡，有利于正确处理相关的保理纠纷。

2、附返还条件的债权让与

当保理人选择向应收账款债务人主张债权时，融资型保理合同的性质是附返还条件的债权让与。当保理人向债务人直接主张债权时，表明保理人的债权受让人身份，按照债权让与的一般规定，保理人完全继受原债权人的权利，此时债务人只有向保理人清偿才能免除债务责任。

但鉴于保理融资合同的融资性，原债权人最初以让与债权给保理商所获得的对价——即保理融资款，其金额肯定会低于应收账款债权的金额，从保理融资的融资本性考虑，保理商不应获取高于保理融资款及相关服务费用总和的金额，否则将是对原债权人利益的巨大损害，也违背了原债权人进行保理融资的初衷。为了平衡各方利益寻求公平，《民法典》第七百七十六条明确规定了在保理人向债务人主张债权时，要将扣除融资本息和相关费用后所剩的余额返还原债权人，即是这种立法精神的体现。因此，保理融资中的债权让与与一般债权让与就有了这个特殊性的区别，既不是债权质押担保，也不是附担保的债权转让，而是在原债权人和保理人内部约定了一个附返还条件的债权让与，在对外以受让人身份从债务人处获得清偿后，需按照返还条件将保理人多收回的余额返还给原债权人。

（三）实务建议

在明确了融资型保理合同不同情形下债权让与的性质后，按照类型化处理的原则，厘清诉讼过程中保理人、债权人、债务人三方的法律效果，避免因性质错误认定导致法律关系不明，从而增加获偿难度。

1、按照债务清偿的能力，灵活选择被告

（1）将债权人或债务人列为被告

根据《民法典》第七百六十六条规定，保理人可以按照债务清偿能力，选择作为被告的主体。但不论保理人是选择仅将债权人列为被告，还是选择仅将债务人列为被告，都应将另一方列为第三人，在保理人未将另一方作为第三人起诉时，法院都应依职权追加。

因为保理融资合同关系中，保理人支付的融资款本息以及回购应收账款债权的具体金额都牵扯到债权人或债务人的利益，不将其纳入诉讼，无法查清实际履行和尚未履行的金额。在明确了被告和第三人后，再按照是附解除条件的债权让关系还是附返还条件的债权让与关系，具体主张相应的权利。

（2）将债权人和债务人列为共同被告

实践中不乏将债权人和债务人都列为被告的情况，一方面可能出于对其中任何一方的清偿能力都不信任，另一方面可能有“双保险”的心理。但应注意，其诉请应表述为先向债务人要求清偿，然后以债务人不能清偿时要求债权人承担回购义务，否则就违背了保理融资中以债务人为第一还款义务人的基本特征。

2、灵活选择债权让与登记并诉讼中及时保全

保理融资中债权让与并不以是否登记作为债权让与的生效要件，对于资信优质的融资人或者实力雄厚的债务人，保理人完全没必要多此一举地去进行债权让与登记，这就要根据实际的保理融资参与方的情况灵活选择。

[1] 孔炯炯，张乐乐.商业保理概论[M].复旦大学出版社，2016：2.

[2] 笔者以“保理融资”为关键词在中国裁判文书网中进行检索，然后在第一次检索结果中，再以“法院观点：有追索权保理”为关键词进行检索，得到第二次检索结果案例431件，笔者从中选取了有代表性的案例进行分析。检索日期：2018年5月24日。

[3] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终7228号民事判决书。

[4] 参见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第7430号民事判决书。类案还有：湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初719号民事判决书。

[5] 参见福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1287号民事判决书。

[6] 参见江苏省苏州市太仓市人民法院（2012）太商初字第0348号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商终字第0574号民事判决书；江苏省高级人民法院（2014）苏审二商申字第0281号民事裁定书。

[7] 施蒂尔纳.德国物权法：下[M].申卫星、王洪亮译.1版.北京：法律出版社，2006：641.

[8] 王乐兵.法典化背景下的应收账款质押：现实困境与未来改革[J].法学杂志，2016，4：49-56.

[9] 刘志超.浅析保理融资合同中的部分法律问题：以德国法上的担保性债权让与制度为视角[J].金融与经济（南昌），2015，12：62-65.

[10] 参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初719号民事判决书。

[11] 王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[J].人民司法，2014，16：15-16.

[12] 王洪亮.债法总论[M].北京：北京大学出版社，2016：348.

律师介绍

杨珍妮律师，睿扬（青岛）律师事务所合伙人、副主任，民商事诉讼仲裁业务部副主任，毕业于中南财经政法大学经济法学专业，研究生学历，从业以来专注于民商事争议解决纠纷、海事海商业务、证券与资本市场业务、刑民交叉业务、政府事务等相关领域。现任青岛市律师协会海事海商专业委员会委员；律师维权与参政议政委员会委员。

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