一、物权变动的区分原则

《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此即现行《民法典》中有关物权变动区分原则的规定。

物权变动的区分原则具体是指：发生基于法律行为的物权变动时，其原因（多由债权引起）与结果（产生物权变动）是两个法律事实，债权行为与物权行为分属两种独立的法律行为。债权行为仅在当事人之间产生债的效力，它不一定能引起物权变动的结果；物权的设立与否也不应当决定债权的效力。债权的效力应当按照《民法典》中关于合同的成立与生效相关规范进行判断；物权变动的效力应按照物权变动的主客观要件进行判断，即客观上存在特定的标的物、主观上当事人之间达成变动物权的合意，同时以公示作为基本表征（但非设立要件）。

遗憾的是，《民法典》第215条仅规定了公示生效主义下的不动产物权变动区分原则。本文认为，既然区分原则的对象为债权行为与物权行为，那么公示对抗主义下的不动产物权变动、公示生效主义与公示对抗主义下的动产物权变动也应纳入区分原则的适用范围之内。

本文以公示对抗主义下的动产担保和非典型担保物权为视角，列举动产浮动抵押权、特殊动产抵押权、融资租赁和有追索权的保理，尝试分析区分原则在其中的适用，为司法实践中对相关法律关系的识别提供便利与建议。

二、动产担保物权                            

（一）动产浮动抵押权

《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”浮动抵押相比固定抵押而言，一是抵押物为浮动物，抵押合同订立后，抵押财产不断发生变化；二是将“未来物”纳入抵押财产的范围。这两点使浮动抵押物变得“不特定”。

尽管《民法典》第403条规定:“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”但不宜将本条规定理解为动产抵押合同是设立动产抵押权的要件。根据区分原则，设立动产浮动抵押权与动产浮动抵押合同的效力相互独立。但由于抵押物具有不特定性，浮动抵押权何时设立存在着争议。第一种观点认为，未来物不具有标的物的现实性，即“非特定化”，由于抵押合同依法生效时不存在特定物，没有产生物权合意的客观基础，动产浮动抵押权此时也不可能设立。另一种观点认为，应将标的物的“特定化”做扩大解释，即抵押权人将来有可能获得真实存在的抵押物就能满足物的“特定化”这一条件，此时当事人之间在订立抵押合同之时就能基于可能的抵押物达成物权合意，设立动产浮动抵押权。

本文赞同第一种观点。动产浮动抵押权的设立规则中，不论是现有物（浮动物并不固定）或是未来物（不具有现实性）作为抵押物，都为不特定之物，由于不满足客观条件，浮动抵押权不能设立。当事人之间基于债权合意订立的抵押合同，应当产生债权效果，而非物权效果。需待抵押财产结晶，即约定或法定的事由发生之时抵押物最终特定化，当事人之间能够达成物权合意，设立浮动抵押权的主客观条件才算具备，此时浮动抵押权完成设立。动产浮动抵押财产价值的特定化时间依据《民法典》第411条的内容确定：“（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”

（二）特殊动产抵押权

特殊动产主要是指船舶、航空器、汽车等交通工具。《民法典》第395条将正在建造的船舶、航空器纳入可抵押财产的范围。根据区分原则，当事人之间订立的抵押合同生效之时，抵押权并不一定设立。严格意义上来说，“正在建造的特殊动产”不属于现实物，不具有特定物的属性，因此不存在设立抵押权的客观基础。只有“在建特殊动产”建造完成之时，抵押物才得以特定化，此时设立动产抵押权的客观条件成就。加之当事人之间设立抵押权的合意，特殊动产抵押权最终设立。

三、非典型担保物权

（一）融资租赁

根据金融市场的融资实务相关实践，本部分讨论的对象为直租型融资租赁，售后回租不在讨论范围内。

融资租赁是出租人与承租人之间达成设立融资租赁的合意，按照承租人的要求选择、购买租赁物供承租人使用、支付相应租金的法律关系。在融资租赁中，名义上由出租人享有租赁物的所有权，实质上是承租人用租赁物担保租金债权的实现。

《民法典》第737条规定：“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”此时融资租赁的设立与融资租赁合同的效力应当分别讨论。由于不存在真实的租赁物，出租人与承租人之间达成的是虚假的设立融资租赁的合意，融资租赁不能设立。根据区分原则，融资租赁无法设立不影响合同效力。这种情况下融资租赁合同无效的真正原因是：出租人和承租人以虚构租赁物的方式订立合同属于虚假意思表示所做的行为，按照民法总则的规定该融资租赁合同应当无效。若当事人虚构租赁物的目的是向承租人进行贷款，即“名为融资租赁，实为借贷”，此时可按照借款合同处理，出租人可以借款合同的债权人身份要求债务人（承租人）承担还款责任。

（二）有追索权的保理

《民法典》第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”有追索权保理合同的实质是“借款+担保”模式下的具有担保功能的合同。应收账款债权人与保理人达成设立保理的合意后，以融资为目的与保理人签订保理合同，并用特定的应收账款“出质”，以担保保理人融资借款债权的实现。

根据物权区分原则，签订保理合同与设立保理属于两种不同的法律行为，应收账款债权人与保理人达成设立保理的合意后，即使双方签订了保理合同，并依法生效的情况下，保理并不当然设立，前提还要确定是否存在真实的应收账款。应收账款债权人与债务人虚构应收账款的，由于不存在真实的标的物，保理不能设立。此时关于保理合同的效力，根据《民法典》第763条后半句的规定：“应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”，可以理解为，当事人之间的虚伪表示不能对抗不知情的第三人，即在应收账款债务人参与了虚构应收账款，但保理人对此不知情并已尽了审查义务的情况下，尽管没有特定、真实的应收账款存在，该保理合同的效力不受其影响。

作者介绍

尚玉龙律师，睿扬（苏州）律师事务所合伙人、执行主任，江苏省担保物权法研究中心特邀研究员、江苏省法学会破产法研究会理事、“南京律师团”成员律师，专业业务领域主要为担保物权法律实务、公司事务法律实务、合同法律实务、家事（婚姻与继承）法律实务、企业合规和风险防范。

郭姗姗，睿扬（苏州）律师事务所律师助理，硕士毕业于中国海洋大学法学院。