第二节 担保人角度·上市公司及其公开披露的控股子公司提供担保时的公司内部表决程序指引

一、上市公司作为担保人提供担保时的公司内部表决程序指引

根据《公司法》、证监会规定（《关于规范上市公司对外担保行为的通知》证监发[2005]120号、《上市公司章程指引》）以及各个交易所上市规则，对于董事会审议权限范围内的担保事项（除需要股东大会审议表决以外的情形），应当经全体董事的过半数通过（与决议事项所涉企业有关联关系的董事应回避表决并经无关联董事的过半数通过，但出席董事会的无关联董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东大会决议），并且经出席董事会会议的的2/3以上董事通过；1

对于以下六种情形，应在完成董事会审议程序后再提交股东大会审议：

①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

④按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上（上交所主板、深交所主板、深交所创业板均有此规定，但上交所科创板未规定）；

⑤对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

⑥按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保。

就前四项情形，应经出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过；就第五项情形，应在被担保股东或者受实际控制人支配的股东回避表决的情况下，经由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过；就第六项情形，应经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。2

上交所科创板和深交所创业板的上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的，即使属于上文的前四种情形，也可豁免提交股东大会审议，只需要完成董事会审议程序即可。3

但应注意，相较于科创板和创业板而言，上交所和深交所主板并未规定豁免规则。实践中，主板上市公司为全资或者控股子公司提供担保的，仍遵循120号文规定提交股东大会审议。除此之外，上交所科创板和深交所创业板关于豁免规则的规定与120号文直接冲突，尤其是上市部2006年发25号文中强调：“对于《公司法》和120号文规定的必须经上市公司股东大会审议的担保事项，股东大会不得授权董事会行使审批权。”基于该规定，股东大会不得授权董事会审批，交易所能否做豁免股东会决议的授权？交易所作此授权能否得到证监会的认可？对此并无准确认定。

因此从合规从严的角度考虑，即使担保人为上交所科创板和深交所创业板的上市公司，本文建议债权人在与上市公司签订担保合同前，尽量要求上市公司履行股东大会审议程序。如上市公司以上市规则所定豁免规则为由不履行相应程序的，应尽量要求其在相应公告中明确载明其未履行股东大会审议程序的理由。

二、上市公司公开披露的控股子公司作为担保人提供担保时的公司内部表决程序指引

（一）控股子公司对外担保的审议级别要求

一般规则：上市公司的控股子公司对外提供担保，应同时履行上市公司层面和控股子公司层面的审议程序，即上市公司控股子公司提供担保分为仅需董事会决议和必须经股东大会决议两种情况需提供以下审议：控股子公司的董事会决议+上市公司的董事会决议；控股子公司的董事会决议及股东（大）会决议+上市公司的董事会决议及股东大会决议。4

例外规则（仅深交所上市公司的控股子公司适用）：深交所上市公司的控股子公司为上市公司合并报表范围内主体提供担保的，仅需履行控股子公司层面的审议程序，并由上市公司履行披露义务，而无需再履行上市公司层面的审议义务。即深交所上市公司控股子公司为合并报表内公司提供担保分为仅需董事会决议和必须经股东大会决议两种情况需提供以下审议：控股子公司的董事会决议；控股子公司董事会决议及股东（大）会决议。

（二）非深交所上市的上市公司控股子公司担保的审议程序要求（仅决议级别存在区别，其他同上市公司）

控股子公司对外担保的，应同时履行上市公司层面和控股子公司层面审议程序。如担保事项符合上市公司自身对外担保须经股东大会决议情形的，即符合以下六种情形的，上市公司层面和控股子公司层面均需在履行董事会审议通过后报本公司的股东（大）会决议（非此六种情况的，上市公司层面和控股子公司层面均仅需履行董事会审议程序）：

①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

④按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上（上交所主板、深交所主板、深交所创业板均有此规定，但上交所科创板未规定）；

⑤对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

⑥按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保。

上市公司及其控股子公司的董事会和股东（大）会表决比例一致。董事会审议程序应经全体董事的过半数通过（与决议事项所涉企业有关联关系的董事应回避表决并经无关联董事的过半数通过，但出席董事会的无关联董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东大会决议），并且经出席董事会会议的2/3以上的董事通过。股东（大）会审议程序应经出席股东（大）会的股东所持表决权的半数以上通过；第⑤项情形，应在被担保股东或者受实际控制人支配的股东回避镖局的情况下，经出席股东（大）会的其他股东所持表决权的半数以上通过；第⑥项情形，应经出席股东（大）会的股东所持表决权的2/3以上通过。

三、上市公司及其公开披露的控股子公司作为担保人提供关联担保的认定范围

上市公司和上市公司公开披露的控股子公司对外提供关联担保的审议机关及表决比例已在本节第一部分、第二部分中已作表述，本部分对此不再赘述。本部分仅就上市公司的“关联人”认定作归纳。

《公司法》第16条规定的“关联担保”主体范围仅限于实际控制人和股东，但120号文将“关联担保”主体范围扩张至实际控制人、股东及其关联方。《上市公司信息披露管理办法》规定了上市公司的关联人范围。5依据《上市公司信息披露管理办法》第62条，上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。

关联法人包括：①直接或者间接地控制上市公司的法人；②由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；③关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；④持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；⑤在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；⑥中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。

关联自然人包括：①直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；②上市公司董事、监事及高级管理人员；③直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；④上述第①②项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；⑤在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；⑥中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

根据目前的监管口径，上市公司的关联人主体以“实质重于形式”为原则，以“与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜”为具体认定标准。

基于上述证监会及各个交易所对上市公司关联人的范围作实质性理解，债权人在接受上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司提供的“关联担保时”，应对被担保人与担保人之间的关系作审查，并比照本节第三部分的关联担保的审议程序作实质性审查。

另需注意1——因合并报表变更导致关联担保的，应补充关联担保的审议和披露程序：

原本虽非关联担保，但因合并报表范围变更导致担保事项符合关联担保情形的，应当按照关联担保补充履行审议和披露程序。从法律授权基础的方向进行分析，如果担保事项由非关联担保变更为关联担保，意味着此前的审议程序不足以覆盖授权外观。因此，如果因为合并报表范围变更担保事项变更为关联担保的，逻辑上也应按照关联担保的标准补充履行相应的审议和披露程序。6

《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》和《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》分别在第6.3.9条和第7.2.9条对因变更合并报表后造成关联担保的“解决措施”进行了详细解释：如果因合并报表范围变更导致构成关联担保的，应当就相关关联担保履行相应的审议程序和披露义务。董事会或者股东大会未审议通过上述关联担保事项的，交易各方应当采取提前终止担保或者取消相关交易或关联交易等有效措施，避免形成违规担保。

另需注意2——上市公司的控股子公司不可能是上市公司的关联人。7

四、上市公司及其公开披露的控股子公司作为担保人采担保额度预计公告的相关表决程序指引

（一）审议程序

上市公司进行担保额度预计的，应在董事会审议通过后提交股东大会审议。

（二）担保额度调剂

1.深交所层面：“同类调剂”原则。8

2.上交所层面：无明确规定。但依据上交所的监管实践来看，上交所实行“有限的同类调剂”。9

对比深交所的监管要求看，上交所在控股子公司以及合并报表外公司上的监管要求均与深交所存在差异：（1）对于（全资/非全资）控股子公司，上交所未设置资产负债率70%的区分标准，亦即资产负债率高于70%的控股子公司也可以从资产负债率低于70%的控股子公司处调剂获得担保额度；（2）对于表外主体，上交所并未留有调剂余地。

1.《公司法》第16条：除需要股东大会审议的其他情形由董事会决议、第111条：董事会决议须经全体董事过半数通过、第124条：关联董事回避+经无关联董事的过半数通过，无关联董事不足三人的提交股东大会审议；《关于规范上市公司对外担保行为的通知》证监发[2005]120号 第1条第4款：董事会审议的对外担保决议必须经出席董事会的2/3以上董事审议通过；《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条、第10.21条；《上海证券交易所科创板股票上市规则》第7.1.16条、第7.2.10条；《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条、第10.2.1条；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第7.1.14条、第7.2.9条。

2.《公司法》第103条：股东大会决议必须经出席会议股东所持表决权过半数通过、第16条：公司关联担保：关联股东回避+出席会议其他股东所持表决权过半数通过、第121条：一年内担保总额超过公司资产总额30%：出席会议股东所持表决权2/3以上通过；《关于规范上市公司对外担保行为的通知》证监发[2005]120号 第1条第3款：规定上文的①②③⑤情形应由董事会决议通过后报经股东大会审批；《上市公司章程指引》第41条：规定上文的①②③⑤⑥情形应由股东大会决议通过、第75条和第77条对决议表决比例做规定；《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条及第10.2.6条：规定上文的①②③④⑤⑥情形应由董事会审议通过后提交股东大会决议；《上海证券交易所科创板股票上市规则》第7.1.16条及第7.2.5条：规定上文①②③⑤⑥情形应由董事会审议通过后提交股东大会决议；《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条：规定上文的①②③④⑤⑥情形应由董事会审议通过后提交股东会决议；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第7.1.14条：规定上文的①②③④⑤⑥情形应由董事会审议通过后提交股东大会决议。

3.《上海证券交易所科创板股票上市规则》第7.1.17条；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第7.1.15条。

4.《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号）：“三、上市公司控股子公司的对外担保，应按120号文、《上市规则》和《公司章程》的规定，经过上市公司控股子公司的董事会或股东（大）会审议，并经上市公司董事会或股东大会审议。上市公司控股子公司在召开股东（大）会之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东（大）会。”；《深圳证券交易所股票上市规则》（2006年修订）第7.8条：“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生重大事件，适用前述各章的规定。”

5. 在《上市公司信息披露管理办法》的基础上，交易所各板块的上市规则也均规定了上市公司的关联人范围：《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.2条——第10.1.6条、第10.2.1条——第10.2.2条；《上海证券交易所科创板股票上市规则》第15.1条；《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.2条——第10.1.6条、第10.2.1条——第10.2.2条；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第7.2.2条——第7.2.6条、第7.2.9条——第7.2.10条。

6.《上海证券交易所股票上市规则》第9.13条和《深圳市证券交易所股票上市规则》第9.15条均规定，出售控股子公司股权导致上市公司合并报表范围变更的，上市公司应当披露是否存在为子公司提供担保的情形，如果存在的应当披露涉及的金额、对上市公司的影响和解决措施（但并未明确具体的措施）。

7.《上市公司信息披露办法》（2007年版）发布后，证监会有关负责人在接受记者的采访时对《办法》的第71条作出解释，由于控股子公司和上市公司属于利益共同体，因而并非受规制的关联主体：“中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发......因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。”

8.《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.5条——第6.3.7条。

9. 天同律师事务所：《新担保解释视域下的上市公司担保合规审查指引手册》，第72页——第74页。

作者介绍

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。