作为国内首例证券集体诉讼案，2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案作出一审判决，判决康美药业向52037名投资者赔偿投资损失24.59亿元。判决中虽然对康美药业高管人员的赔偿责任进行了区分，但是对独立董事的连带赔偿责任仍然引起了社会各界的广泛关注，独立董事江镇平、李定安、张弘承担10%的连带清偿责任，郭崇慧、张平承担5%的连带清偿责任。也就是说，如果该份判决生效，每位独立董事将承担过亿元的赔偿金额，相对于大多数上市公司独立董事津贴在每年10万元左右的基本现实，过亿元的赔偿责任将会产生地震式的社会效应。

随着最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》（以下简称《规定》）的颁布施行，因虚假陈述行为遭受损失的投资人主张赔偿责任的案件日益增多。依照法律规定，虚假陈述责任主体的范围不仅包括发起人、发行人或者上市公司本身，对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员亦应对虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任，除非有证据证明其无过错。实践中，投资者主张损失的对象也由上市公司及其实控人逐渐扩大到全部高管人员以及中介机构。

《证券法》第六十九条规定了董事等高管人员对因虚假陈述导致投资者在证券交易中遭受的损失应当承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《规定》第二十一条第二款规定：“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿。但有证据证明无过错的，应予免责。”从上述法律规定看，董事对虚假陈述行为承担的是过错责任，归责原则适用的是过错推定原则，当董事能够证明对虚假陈述行为无过错时，可以免责。但是对于董事如何证明自己没有过错，法律法规缺少明确规定。参考《公司法》第四十六条关于董事会职权的规定及第一百四十七条关于董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定，董事没有过错的核心应是证明已经勤勉尽责地履行了对信息披露真实性的控制及监督义务。

根据前述法律法规的规定，上市公司负有责任的董事应对投资者因虚假陈述行为所造成的损失承担连带赔偿责任。这种不区分董事类别统一以连带责任为赔偿范围的规定，虽然为投资者获得更为充分的补偿提供了保障，但从责任承担方角度考虑，独立董事对公司的虚假陈述行为承担连带赔偿责任是否与其在虚假陈述行为中的过错程度相匹配、是否能有效达到改善公司治理的立法宗旨都存在疑问。

证券虚假陈述民事责任是一种侵权民事责任，对独立董事而言，因其在公司治理中主要起监督作用，一般不参与公司的日常经营管理，不会主动参与到公司的信息造假行为活动中，对其侵权过错的认定一般是未尽到对公司信息的调查核实义务，因此被认定为共同侵权人，并对投资者的损失承担连带责任，我们认为值得商榷。正如康美药业案中的五位独立董事，广州中院虽然对高管人员的赔偿责任进行了区分，但五位独立董事仍要承担过亿元的巨额连带赔偿责任。如果对追究独立董事的责任不加以限制，判定独立董事承担连带赔偿责任，会使独立董事承担的风险与从该职务中所获取的收益之间形成巨大失衡，势必会引发现有独立董事群体的辞职大潮。独立董事制度本是为了更好的保护中小股东的利益，在发展过程中却因保护小股东而受阻，这不免与独立董事制度的初衷背道而驰。

我国立法赋予独立董事享有内部董事所享有的全部权利，还规定了独立董事享有一些特殊职权，但独立董事的主要职责在于监督而非管理公司事务，独立董事作为公司外部人士及兼职者，一般不参与公司的日常经营管理，其主要通过参加董事会会议对相关议案进行审议的方式参与公司治理，扮演的是一种独立的监督角色，这也与现阶段我国独立董事群体的履职现状相吻合。独立董事只是一个兼职，客观上决定了其不可能投入与内部董事同等的时间和精力到公司事务中去，对其是否尽到勤勉义务的审查标准亦应低于公司内部董事，并与其在兼职状态下可能投入的时间和精力相匹配。独立董事获取公司信息的方式主要是通过公司提供的信息和通过外部中介机构获取独立的建议，这就引出独立董事对公司和中介机构提供的信息是否享有合理信赖权的问题。基于独立董事职能定位、工作时间与信息获取的先天性不足考虑，期待其对任职公司经营信息作全方位的把握是不现实的。面对公司提供的海量经营信息，独立董事也不可能一一进行主动调查和核实。即使有规范性文件授权独立董事在必要时可独立聘请中介机构出具咨询报告，以作为自己作出判断的依据，并且聘请中介机构的费用由上市公司承担，但在实践中很难操作。在独立董事尽到其知识水平和能力范围内的调查核实义务，并且借助必要手段仍难以确定信息正确性的情况下，是否可以认为其已尽到勤勉义务并因此而免责。

纵观发达国家市场上市公司独立董事的法律责任，主要体现为违反有关勤勉义务或忠实义务的规定而应承担对股东的损害赔偿责任，虽然各国在有关外部董事民事责任的立法规定上差异很大，但实践中均已大幅限制了外部董事的责任范围，除非该类董事从事了不公正的自我交易，否则其在公司法和证券法下的责任风险应该是有一定限额规定的。我国在立法修订时，应根据董事类型的不同而作更加细化的规定，尤其对独立董事而言，可以借鉴发达国家的相关立法实践，只要独立董事并未有意参与虚假陈述行为，应将其责任限定为以其若干年收入为限，在此限额内承担相应责任。

此外，为尽快发展完善我国独立董事制度建设，我们也应广泛推广董事及高级管理人员责任保险等保障制度，允许在公司章程中制定对违反注意义务的董事责任的免责条款，对独立董事责任进行一定的限制保护，通过法律制度的合理建构，使独立董事在公司治理机制中发挥更为重要的积极作用。

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