基本案情

A公司与B公司签订《合作协议书》，约定由B公司负责F段高速项目的投标工作，如投标成功，A公司应根据投标文件将超额履约保证金汇至B公司账户，待招标方退还保证金后，B公司应于三日内退还给A公司。后投标成功，A公司将3000万元保证金汇至B公司账户，并由B公司转付至招标方指定账户。

项目建设过程中，A公司因资金紧张向C借款1000万元，在签订《借款协议》前，C得知上述《合作协议书》和超额履约保证金，为及时收回出借款项，遂要求A公司向B公司出具《申请》，内容为：A公司因项目合作共缴纳3000万元超额保证金，尚余1000万元尚未退还，现我司资金紧张，向C借款1000万元，特委托B公司针对未退还的保证金中的500万出具承诺书，承诺B公司在收到招标方退还的保证金后，直接汇至C的账户上。B公司收到《申请》后，向A公司出具《回函》一份，内容为：A公司缴纳给招标方的超额履约保证金，在招标方退还给我司后，我司将按照A公司的来函申请，将其中500万元款项直接汇至C的个人账户上。A公司收到《回函》后将其与《申请》一并交给C,并与C签订《借款协议》，约定：A因F段高速项目施工特向C借款1000万元，借款期限为1年，A公司承诺用缴纳在B公司的超额履约保证金作抵押，即该超额保证金待招标方退还后，由B公司直接汇至C的个人账户。

《借款协议》签订后，根据A公司的指示，C向A公司指定的两家公司转账1000万元，用于归还A公司与两家的借款。借款期限届满后，A公司一直未能偿还，B公司收到保证金后也未将所涉保证金支付给C。

在C的要求之下，A公司、D公司与C签订《协议书》一份，约定：D公司将其拥有的某厂房折价转让给C以抵扣A公司的欠款，厂房折价款中超出欠款的部分归属于A公司。同日，D公司法定代表人在《协议书》下方补充注明:承诺在一个月内还清欠款，否则本协议自动生效，该法定代表人在补充部分签字且A公司加盖公章。

一个月后，因借款仍未获清偿，C依照《协议书》约定接管了厂房，后因该厂房系违章建筑，在整治活动中被政府部门拆除，C曾诉至法院要求确认该厂房的拆迁补偿款归其所有，法院另案经审理后认为该厂房属于违章建筑，案涉《协议书》为无效合同，最终判决驳回B公司诉讼请求。

现C起诉要求A公司偿还欠款，并要求B公司和D公司承担连带责任。

案情图示

核心争议点归纳

一、B公司所出具的《回函》的法律性质是什么？B公司应对C承担何种法律责任？

二、A公司、C、D公司三方签署的《协议书》的法律性质是什么？D公司应对C承担何种法律责任？

法律性质分析

一、关于第一个争议问题，B公司在本案中对A公司所出具的《回函》，从法律性质角度来讲，不宜被认定为保证和第三人债务加入，本文更倾向认为A公司与B公司之间成立“向第三人履行”的无名合同法律关系。C可以依据《申请》、《回函》和《借款协议》：在满足A公司已向B公司去函申请拨付500万元保证金给C，但B公司违约未予以拨付而A公司怠于行使请求权的情形下，C可向法院主张行使代位权，要求次债务人B公司向其直接履行支付保证金的义务；在A公司未依约向B公司去函申请拨付500万元保证金给C的情形下，B公司的给付条件还未成就，C不能要求B公司承担任何责任（继续履行合同的义务和违约责任），但C可基于《借款协议》对A公司主张违约责任。具体分析如下：

（一） 本案中B公司根据A公司提出的《申请》所出具的《回函》不宜被认定为具有担保性质的增信措施。

1. 从保证的角度分析：首先，定约主体不符合保证合同签订主体的规定。结合《民法典》第681条和第685条的规定1，保证合同的签订主体应当为债权人与保证人，或由保证人单方向债权人出具书面承诺函。而本案中的《回函》系由“第三人”B公司向“债务人”A公司出具，即便该《回函》后经A公司交由C保管，但可明确B公司作出该《回函》并非直接向C作出保证承诺。其次，《回函》中所明确的责任承担“范围”不符合保证人承担责任的“保证范围”。保证属于人的担保，所谓人的担保，是指民事主体以其自身的信誉、商誉和不特定的财产担保履行债务或者承担责任。2保证合同是以保证人的整个不特定财产作为债权人债权实现的担保，而本案B公司出具《回函》中载明B公司的“责任范围”为A公司此前因委托投标项目而由B公司代缴的500万元退返保证金，该“责任范围”系特定的财产而非以B公司的全部不特定财产承担责任。最后，《回函》中所明确的内容也不具有担保意思表示。

2. 从担保物权的角度分析：首先，B公司未与C签署相关担保合同，即便A公司与C签署的《借款协议》中明确约定了“抵押条款”，但B公司未在该《借款协议》中签字盖章，无法认定B公司同意为A公司对C的债务提供特定财产担保。其次，《回函》和《借款协议》中所约定的保证金在法律性质上应属“应收帐款”，系一项财产权利，依据《民法典》第395条第（七）项规定，未被法律、行政法规所禁止的财产性权利也可作为抵押物为债权人提供担保。但应注意到，案涉保证金应属A公司的“应收帐款”，该项财产权利人为A公司，即便C对该保证金主张行使抵押权优先受偿，也应向抵押人A公司主张，而非B公司。另需说明，基于目前的司法裁判观点及主流的法学理论观点，对于在“应收帐款”上所设担保一般仅指向应收帐款质押，而非“应收帐款抵押”。从应收帐款质押的角度去分析本案中C的权利：首先，该项“担保权利”未设立登记，质权依据《民法典》第445条3未有效设立；其次，即便C系“合法有效的”质权人，就应收帐款的实现方式而言，《民法典》及《民法典担保制度解释》均未明确赋权给质权人其可直接请求应收帐款债务人向其支付该应收帐款债务，而系规定质权人就该应收帐款拍卖、变卖、折价所获的价款优先受偿。4

3. 从债务加入的角度分析：债务加入，又称“并存的债务承担”，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的情形。5在债务加入中，债务加入方所承担的债务与原债务具有同一性。6而本案中，B公司所出具的《回函》所约定的履行范围显然不是A公司与C的原债务1000万元，明显无法构成债务加入法律关系。

（二）依据B公司出具的《回函》，应认定其三方之间构成“向第三人履行”的无名合同法律关系，C在该法律关系中仅为“利益第三人”。C可以依据《申请》、《回函》和《借款协议》，在满足特定条件的情形下，向法院主张行使代位权或对违约方主张违约责任，而不能直接要求B公司对案涉债务承担连带清偿责任。

依据《民法典》第522条规定7，向第三人履行，即第三人代债权人受领。第三人接受履行时，只是接受履行的主体，而不是合同当事人。当债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，构成违约行为，债务人应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任。

具体到本案中：首先，我们应明确案涉《申请》、《回函》中均未约定C可直接请求B公司向其支付案涉保证金，而系约定在招标方将保证金退还至B公司后，由A公司向B公司去函申请，再由B公司将案涉保证金直接支付至C个人账户。因此，本案不能直接适用《民法典》第522条第2款的规定，由C公司直接向B公司主张支付或主张违约责任。其次，结合案涉《申请》、《回函》的表述内容，并不能将案涉交易结构设计解释为债权转让，同样系因案涉保证金请求权依然属于A公司，由A公司去函B公司主张行使权利，而非A公司将该请求权转让给C。最后，依据《回函》约定内容，由B公司向第三人C履行部分债务（500万元），存在一个前提条件，即“A公司来函申请”。据此，为维护C的合法权利，可分为以下两种情形进行讨论：

1. 在满足A公司已向B公司去函申请拨付500万元保证金给C，但B公司违约未予以拨付而A公司怠于行使请求权的情形下，C可向法院主张行使代位权，要求B公司向其履行义务。

2. 在A公司未依约向B公司去函申请拨付500万元保证金给C的情形下，B公司的给付条件还未成就，C不能要求B公司承担任何责任，但C可对A公司主张违约责任。

二、关于第二个争议问题，A公司与D公司、C三方签署的《协议书》的法律性质及D公司的责任承担，共存在四种裁判观点：

观点一：D公司构成债的加入，应当对A公司的债务承担共同清偿责任。针对A公司的借款，D公司同意以其所有的厂房进行抵债。虽然以物抵债行为因标的物属违章建筑而被法院确认无效，但D公司的行为明显是对A公司的债务表示其负责清偿，债的加入的意思表示明确且并不存在无效的情形，故D公司应当对A公司的债务承担共同清偿责任。

观点二：案涉《协议书》属于第三人代物清偿，D公司基于对合同无效的过错程度承担相应补充赔偿责任。《协议书》中并无D公司同意并存承担债务的意思表示，且协议约定D公司以其厂房作价冲抵债务，没有以D公司其他财产偿还债务的意思表示，而债的加入原则上要求新加入的债务人与原债务人承担债务的方式具有同一性,故应认定案涉《协议书》为第三人代物清偿协议。合同有效情形下，D公司在厂房价值内对A公司所负债务承担清偿责任。本案特殊之处在于，《协议书》已被另案生效判决认定无效，D公司应否承担责任，实质为《协议书》无效后的法律后果处理问题。故应考虑D公司对《协议书》无效是否存在过错，过错程度如何，D公司根据过错大小在厂房价值范围内对A公司欠付债务中的不能清偿部分承担补充赔偿责任。

观点三：D公司是以其拥有的厂房对A公司的债务提供担保，故应依当事人对担保无效的过错情形认定D公司的赔偿责任范畴。根据《协议书》下方的补充备注内容，《协议书》成立的新债与A公司、C之间的旧债，有履行先后顺序的，仅在旧债不履行的情况下，新债才应履行。故D公司并非债务加入，而是以自有财产对A公司的债务提供担保。担保无效情形下，按法律规定处理无效的相应法律后果。首先，作为担保人的D公司应清楚厂房的权利瑕疵，应认定其对《协议书》的无效存在过错。其次，区分债权人C对《协议书》无效是否存在过错。若C不存在过错，则D公司对A公司不能清偿的债务承担赔偿责任；若C存在过错，则D公司对A公司不能清偿的债务的二分之一承担赔偿责任。

观点四：《协议书》的性质属于新债清偿，D公司对《协议书》的无效承担缔约过失责任。新债清偿的本质特征是在新债务履行以前，新旧债务并存。根据《协议书》约定，D公司为消灭A公司的债务，负有将厂房产权转让给C的义务；C负有将厂房折价款超出货款的部分交还于A公司的义务。若新债未获清偿，A公司对C负有的旧债并不消灭。现新债清偿协议已经被认定无效，C作为债权人可向A求偿旧债，也可依据新债清偿协议向D公司主张隐瞒厂房权利瑕疵而造成损失的赔偿责任。

（一）关于案涉三方《协议书》的法律性质问题，本文基于《协议书》的签约时间和约定内容，倾向性认为《协议书》应属于新债清偿说的第三人以物抵债协议，即本文同意上述观点四对《协议书》的法律性质认定。

首先，该《协议书》不符合债的加入或担保的法律属性，即本文不赞成上述观点一和观点三。该协议仅约定由D公司以特定财产（违建厂房）在满足特定条件的前提下（1个月内未还清原债务）代A公司清偿原债务，该《协议书》并未约定D公司对原债务承担连带清偿责任或以D公司的其他不特定财产清偿原债务，因此，该《协议书》不应被认定为D公司对原债务的担保或债务承担。其次，对于“新债清偿”以及“代物清偿”的观点之争，实质上系法学理论上的“债务更新说”与“新债清偿说”的学理之争。8基于我国现行法并未明确规定代物清偿制度，而《九民会议纪要》第44条关于“履行期届满后达成的以物抵债协议”的理解与适用中，最高院从保护债权人的角度出发，认为除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新，即最高院对以物抵债协议的认定原则上采新债清偿说。9因此，本文同意案涉《协议书》为新债清偿（债务变更）理论下的代物清偿行为。

（二）关于D公司的责任承担问题，基于前述对案涉《协议书》的法律性质认定，应明确D公司对此应承担的系违约责任，而非对原债务的担保责任或对原债务承担履行义务。又因案涉用以抵债的厂房系违建建筑已被拆除，现实上已不能履行，即便案涉《协议书》已经另案判决确认无效，但合同无效不影响违约责任的承担，因此本文认为C可依据《协议书》向D公司主张违约责任。因以物抵债协议系一种无名合同，在法律适用上应适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的相关规定。同时，因新债并未作有效清偿，C作为债权人可向A公司求偿旧债。

对于本案中的各项文件的法律性质，也欢迎各位留言一起讨论！

债务加入、（向）第三人履行的合同与担保的区分与认定

1.《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”《民法典》第六百八十五条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”

2.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第1281页——第1282页。

3.《民法典》第四百四十五条规定：“ 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

4.《民法典》第四百三十六条规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《民法典担保制度解释》第四十五条规定：“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持......”

5.参加高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）》，人民法院出版社2019年版，第364页。

6.参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第478页——第481页。

7.《民法典》第五百二十二条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”

8.债务更新说认为，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其上的担保也随之消灭。新债清偿说则认为，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。

9.参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第299页——第306页。

10.参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第478页——第481页。

11.同上。

作者介绍

尚玉龙律师，睿扬（苏州）律师事务所合伙人、执行主任，江苏省担保物权法研究中心特邀研究员、江苏省法学会破产法研究会理事、“南京律师团”成员律师，专业业务领域主要为担保物权法律实务、公司事务法律实务、合同法律实务、家事（婚姻与继承）法律实务、企业合规和风险防范。

李田，睿扬（苏州）律师事务所民商事诉讼仲裁业务部实习律师，擅长领域主要为担保物权法律实务、合同法律实务、公司法律实务、企业合规和风险防范。