一、商业秘密的定义

我国商业秘密的概念最早出现于1993年制定的《反不正当竞争法》中，该法第十条第三款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经全国人大常委会2017年修订发布，商业秘密的定义更改为“商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。2019年全国人大常委会再次修订《反不正当竞争法》，该法第九条第四款规定：本法所称商业秘密，是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。新法相对于旧法删去了商业秘密定义的实用性与经济性，强调其“价值性”，商业秘密也不再局限于技术信息和经营信息两类。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

二、侵犯商业秘密的表现形式

我国现行《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

根据《民法典》第一百二十三条规定，商业秘密属于民事主体依法享有的知识产权。但商业秘密本身不具有排他性，即其他当事人通过合法途径获取该商业秘密，权利人无权对其实施控制。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第九条第（一）（二）项规定的侵犯商业秘密的行为。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

三、侵权责任

（一）民事责任

1.消除危险：消除即将发生的商业秘密披露、使用危险。

2.返还财产：如商业秘密载体、用商业秘密取得的专利权。

3.排除妨碍：销毁、清除侵犯他人商业秘密权的有形物品。

4.赔礼道歉，消除影响。

5.停止侵害：停止使用商业秘密，并非永久性禁止。

6.赔偿损失。 

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第七十一条，侵犯商业秘密的损害赔偿额可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条的规定方法计算。

➤权利人因侵权受到的实际损失的计算方法：

权利人的产品因侵权所造成销量减少的总数×每件产品的合理利润

➤销量减少的总数难以确定的：侵权产品在市场上销售的总数×每件产品的合理利润

➤侵权人因侵权所获得的利益计算方法：

侵权产品在市场上销售的总数×每件侵权产品的合理利润

侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

7.侵权人的惩罚性赔偿责任

《反不正当竞争法》第十七条第3款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

8.惩罚性赔偿责任的适用情形

根据《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，下列行为一般可认为经营者存在恶意侵犯商业秘密的行为：

“（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。”

（二）行政处罚

《反不正当竞争法》第四条规定：县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。第二十一条规定：经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

（三）刑事制裁

1.侵犯商业秘密罪的立案追诉标准：

（1）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（3）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

2.侵犯商业秘密罪，如何量刑？

《刑法》第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

3.如何认定《刑法》第219条规定的“情节严重”？

（1）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

4.如何认定《刑法》第219条规定的“情节特别严重”？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题（三）》第四条第二款的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

5.如何认定侵犯商业秘密造成的损失数额或违法所得额？

实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

“（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

作者介绍

孙威，睿扬（苏州）律师事务所公司业务部律师助理，擅长领域主要为公司诉讼和民商事诉讼争议解决等业务。