摘要：《刑法修正案（十一）》大量引入情节。以情节作为入罪及刑罚升高的并列条件，并以此调节犯罪圈和打击力度的“情节式”立法技术，成为该修正案的一大亮点。经分析，该修正案具有四大价值关照：实现刑法能动性，贯彻宽严相济刑事政策，对不同性质产权、两性性权利的平等保护以及对弱者的侧重保护。与此相应，该修正案的现实影响有，对于社会公众，宣告了“生活刑法”时代的全面来临，对于学者，就站在事后判断的结果无价值立场提出了挑战，对于司法适用者，就准确认定情节提出了更高的要求。

关键词：情节 “情节式”立法技术 生活刑法 风险社会

自2021年3月1日起，我国第十三届全国人大常委会第二十四次会议于 2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行。本次修正案共有48个条文，其条文数量在历次修正案中位居第三。在《修（十一）》的条文当中，除去规定施行日期的最后一条外，涉及修正既有罪名的条文共有33条，涉及增设罪名的条文共有14条。修正案的频繁颁布表明，近十年来，我国刑事立法进入了活性化时代。晚近以来，我国经济社会的飞速发展与相关制度的变迁在丰富、提高人民物质、精神生活的同时，也带来了一定的社会问题。为应对问题，在刑事法治上一个最突出的表现便是，立法者不得不以刑罚提前预防含有巨大不确定性的风险，比如生物安全风险、环境风险、食药环节风险、交通运输风险、集融资风险、“头顶上”的风险、基因编辑风险、核能源风险、个人信息泄露风险等等。在现代社会当中，“灰犀牛”与“黑天鹅”往往成双出现。风险看似涉及一点，实则牵连一片。因此，无论是从维护秩序的角度出发，还是从将刑罚看作“公共产品”，百姓需要以其来维护自身安全的角度出发，刑事立法都势必会进入活跃期。这是社会发展的必然。

修法是时代的产物，在《修（十一）》颁行之后，分析其立法技术及其背后的价值关照，不仅有助于理解相关法条的内容，还有助于管中窥豹，通过立法者的价值关切来理解我们所处时代的变迁，并探析其背后的现实影响。

一、“情节式”立法的条文统计与技术归纳

近年来，主张刑法立法应当适当扩张，刑法应以积极的姿态防范社会风险、维护公众安全，以期培养公众良好法规范意识的积极主义刑法观，广受学界讨论。尽管学者对该理念观点不一，但可以肯定的是，“预防性刑法立法活动在近来刑法修正中相继有序展开，以积极预防为导向的刑法理念正在发展”。立法者积极回应时代需求，通过扩张犯罪圈、提高法定刑的方式，回应社会重大关切，即“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅‘管得宽’，而且‘管得严’”。在我国刑法之中，情节两字无疑是最具延展性的词语，对其大量使用，有利于扩张和严密法网。分析《修（十一）》可知，情节两字大量进入刑法之中，成为该修正案的最大立法技术特征。

1. 《修（十一）》涉情节条文统计

与域外刑法往往坚持“立法定性而不定量”的立法模式不同，我国刑法立法者通常将“情节严重或情节恶劣”规定为犯罪的成立要件。据统计，截止《修（九）》颁行，我国《刑法》共有468个罪名，其中涉及情节这一概念的罪名占293个，比例高达62.6%。而在前十个修正案之中，增加情节两字的条文数量，以罪名为统计单位，《修（九）》排名第一，为21个，占9个修正案增加涉情节罪名的39%；第二是《修（六）》，为11个，占9个修正案增加涉情节罪名的21%；余下的8个修正案加起来也才21个。时隔5年，《修（十一）》新增罪名17个，取消或者调整罪名10个，在47个涉罪条文中（第48条是有关施行日期的规定），再次大量使用了情节这一概念，并以其作为调节入罪门槛高低和刑罚轻重的阀门。其中，增加涉情节两字的条文25条，涉及罪名24个，增设涉情节条文数量之大，已然超过《修（九）》，成为修正案中之最。现将《修（十一）》增加情节两字的条文统计如下：

2. “情节式”立法技术归纳

通过上述表格可知，立法者通过增设情节犯、情节加重犯两种方式来达到灵活运用情节以调节入罪和加重处罚范围的目的。例如，高空抛物罪、催收非法债务罪两罪的入罪条件均含情节要求，为典型的情节犯。对于高空抛物罪而言，其规制的对象并非造成实害结果的行为，否则便成立故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪。对于在人员密集的场合抛掷物体较多、有可能扩大伤害面从而伤及不特定人的行为，则触犯以危险方法危害公共安全罪。根据高空抛物罪的章节设置，其侵犯的法益是社会管理秩序，其法益内涵的广度决定了以情节作为调节入罪的条件，有利于调节的机能性，不失为最佳的选择。同理，催收非法债务罪所侵犯的法益也是社会管理秩序，暴力、胁迫方法固然能够侵犯到人身，但“软暴力”则更多的是给人带来精神伤害。“软暴力”实施的场合、次数、针对对象等等，都会影响到其行为的社会危害性程度。因此，以情节调节本罪入罪范围，无疑也是最佳选择。除此之外，修正案还通过并列结果犯和情节犯的方式调节入罪范围，第218条销售侵权复制品罪是其典型。立法者在该罪原有入罪条件“违法所得数额巨大”的基础上增加了“或者有其他严重情节的”规定，使得该罪的入罪范围得到大幅度延展。其中的理由也在于，销售侵权复制品罪的行为危害性大小，很难单纯地通过违法所得数额大小加以判定，根据侵权复制品的不同、销售对象的不同、销售地点、次数的不同，完全有可能出现违法所得数额很低，但行为社会危害性巨大的情形。例如，在网络上多次销售刚在影院上映的热门电影复制拷贝，但违法所得数额并未达到巨大标准的行为，其社会危害性显然很大，对于该种情形，完全应当入罪处理。 

情节加重犯的设立则可以机能灵活地调节加重处罚的范围。例如，立法者在销售假冒注册商标的商品罪与违规披露、不披露重要信息罪之中都新增了情节加重犯的规定，通过情节扩大了其加重刑档的适用范围。另外，有的犯罪由“结果犯”+“结果加重犯”模式变为“情节犯”+“情节加重犯”模式，兼备以情节犯调节入罪范围，和以情节加重犯调节加重刑罚适用范围之效，例如侵犯商业秘密罪便是，这表明了立法者对商业秘密加以延展保护的态度。总之，作为一个有助于实现司法能动性的概念，情节是一个兼备教义学和刑事政策学的复合式概念，其既能在教义学上起到综合评价犯罪社会危害性大小的作用，也能在刑事政策上发挥调整犯罪圈和打击力度的功效，因而具备积极价值。正如我国较早对情节犯展开系统研究的李翔所言，情节用语具有一定的模糊性，“而这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果，恰恰相反，在有些情况下，正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑，立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标……‘书不尽言 、言不尽意’乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分，模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。”通过以上对情节的统计和分析，我们可以认为，《修（十一）》对“情节式”立法技术的大量应用，宣告了“情节犯”“情节加重犯”时代的全面到来。 

二、《修（十一）》的价值关照

角度决定结论，作为刑法立法中的修法成果，从不同视角观察其价值关照，自然会得出不同的结论。应当说，本次修正案亮点频出，因篇幅所限，本文从中观的视角出发，选择四个维度加以展开——实现刑法能动性、贯彻宽严相济刑事政策、实现平等保护、保护弱势群体。

（一）实现刑法能动性

涉情节条文的大量增设有利于实现刑法的能动性。法律条文是静态的，现实生活却是动态的。虽然立法总具有滞后性，但法律必须跟上时代的步伐，与时俱进地调整生活中的种种关系，维护使人能够自由发展的种种条件，因此，立法用语不可避免地需带有一定的弹性，这是时代的要求使然，也是实现刑事司法能动性的内在要求。

司法能动性要求我们不能僵化、封闭地理解法律，而应当面向社会，开放地理解和运用法律，在对法律的动态实践中实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。能动司法的功能把追求社会目标的实现作为司法的基本导向，“在实际运作层面上，引导和启示法院及司法人员超越单一的法律思维以及对案件简单化认知的视野局限，关注社会总体目标的要求，关注社会发展与变化的趋势，关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性，关注民生、民情和民意的总体状态，特别是注重司法行为的社会影响和社会效果，把个别化的司法行为与司法活动放置到社会目标的实现以及社会发展的大背景下予以认识和考虑，亦即在司法过程中确立并践行所谓的‘大局观’”。在《修（十一）》中，不难发现立法者一个很重要的价值关照是，通过“情节式”立法，尤其是通过将情节和结果并列为入罪条件或者法定刑升高条件的立法方式（如销售假冒注册商标的商品罪由“结果犯”+“结果加重犯” 变为“结果/情节犯”+“结果/情节加重犯”），为经济发展、知识产权发展保驾护航。  

总结而言，一则，修正后将结果（包含数额）与情节相并列，以逻辑“或”的关系将两者共同作为入罪条件和法定刑升高条件的罪名有：欺诈发行证券罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪。二则，修正后呈现出情节犯、情节加重犯入罪模式的罪名有：侵犯商业秘密罪、提供虚假证明文件罪。三则，修正后呈现出以结果或者情节作为加重刑档适用条件的罪名有：新增的妨害药品管理罪、非国家工作人员受贿罪、非法吸收公众存款罪。四则，修正后呈现出情节加重犯入罪模式的是，新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。

在经济犯罪领域和知识产权犯罪领域使用情节，有助于实现该领域司法裁判的能动性。关于这一点，此处以“三鹿奶粉案”及其修正后的生产、销售有毒、有害食品罪加以说明。生产、销售有毒、有害食品罪被规定在刑法第144条，在修改之前，该罪的条文表述为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”在《修（八）》对其进行修正之后，该罪的条文表述为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚（生产、销售假药罪的最高刑档：十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产——笔者注）。”

可以看出，在修改前，该罪两个加重刑档的适用条件都是“结果加重/结果特别加重”的入罪模式，而在修改后，则成为了“结果/情节加重”+“结果/情节特别加重”的入罪模式。事实上，该罪的修改与“三鹿奶粉案”所揭示的食品安全需要以重典治理这一点不无关系。在“三鹿奶粉案”中，生产三聚氰胺的张玉军被判处以危险方法危害公共安全罪，处死刑；往原奶中添加三聚氰胺的耿金平被判处生产、销售有毒食品罪，处死刑；而三鹿集团的董事长田文华被判处的却是生产、销售伪劣产品罪，处无期徒刑。

然而，在一般人看来，田文华的行为理应成立生产、销售有毒食品罪，因此，上述判决难免给公众造成田文华罚不当罪的印象。实际上，这样的判决结果是由修正前的法条规定所决定的。生产、销售伪劣商品罪一节中的犯罪均属于故意犯罪，即只有当能够证明行为人主观上具有犯罪故意时，才能够认定其行为成立生产、销售伪劣商品罪。就“三鹿奶粉案”而言，直至河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心于2008年8月1日出具检测报告确认三鹿集团送检的奶粉样品中含有三聚氰胺之后，田文华才召开集团经营班子扩大会并做出封存达到一定含量的毒奶粉的决议。在此之前，难以证明田文华主观上具有生产、销售有毒、有害食品罪的故意，因而显然不能将其此前的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。问题在于，在此之后虽然能够认定田文华主观上具有生产、销售有毒、有害食品罪的故意，但是此后流入市场的含小剂量三聚氰胺的奶粉，并未对人体健康造成严重危害或者特别严重危害的后果，（至少这一点在刑事证明上极为困难）。因此，根据修正之前的刑法第144条规定，只能将田文华的行为认定为生产、销售有毒食品罪的基本犯。果真如此判处，显然会导致量刑过于轻缓。刑法第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法第140条是生产、销售伪劣产品罪的规定，该罪最高刑档是“十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”，其适用条件是“销售金额二百万元以上的”。而在2008年8月2日至9月12日期间，三鹿集团共生产含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉904．2432吨，销售含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉813．737吨，销售金额47560800元，这一销售金额已然符合生产、销售伪劣商品罪最高刑档的适用条件。这正是田文华被论以生产、销售伪劣产品罪的理由。

应当承认，以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑，可以在刑法的既有规定内最大限度地实现罪刑均衡。然而，这样的判决结果亦有其不足。因为田文华的行为所具有的社会危害性并不低于张玉军，但是前者的刑罚却低于后者。为此，“两高”于2013年4月28日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，并对生产、销售有毒、有害食品罪中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”两个要素做出了解释。该司法解释第6条规定：“生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节'：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（六）其他情节严重的情形。”第7条则规定：“生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘致人死亡或者有其他特别严重情节'”。如前所述，从2008年8月2日至9月12日期间，三鹿集团所销售含三聚氰胺奶粉的金额，早已超过了50万元。基于此，倘若类似行为发生在《修（八）》颁行之后，完全可以以生产、销售有毒食品罪判处其死刑。

上述规定第6条体现出司法解释对“严重情节”的宽泛把握，它分别包含了销售金额、持续时间、产品类别、受过行政处罚屡教不改、有毒含量这几种元素的单一或者组合形式。当然，几乎每一个针对“严重情节”的司法解释条款，都会再设一个“其他严重情节”的条款作为兜底规定。这一方面体现出了情节外延的宽泛性——它几乎可以囊括我们能够想到的所有“恶质”状态，从而达到实现能动性司法的目的，以灵活的方式应对各种重点领域的风险；另一方面也省却了司法证明的负担，尤其是在食药环节，要证明与损害结果之间的因果关系是十分困难的。如此一来，检察官的举证责任就由因果关联的证明降低至数额与食品类型等易查证因素的证明。

通过以上可知，情节具有良好的司法能动性功能。显然，立法者将情节这一要素增加到知识产权犯罪以及其他经济犯罪的构成要件中，也旨在以该要素的机动性来灵活打击犯罪。这里的灵活打击，很大程度上是指立法者将上述犯罪的入罪门槛降低，即立法者不再将行为与结果之间存在因果关系作为前述犯罪成立的唯一条件，而是将行为次数、行为对象、受过行政处罚屡教不改以及恶劣社会影响等易于查证的要素增设为犯罪的入罪条件。应当说，此种立法上的策略性改变，既有利于整治经济乱象，从而为经济发展保驾护航，同时也有利于加大对知识产权的保护力度，从而与国际上的立法相接轨。“立法穿行于理论、实践之间，立法吸取理论的指导，又‘反哺理论’并指导实践，实践验证并修复立法。这是刑法运作的基本生态”， 以上修法是刑法立法因应时代需要的结果。

   （二）贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济是我国的一项基本刑事政策，它要求根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节和对社会的危害程度，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。这一政策在刑法立法中的贯彻，既会导致犯罪圈的扩张（严），也会导致犯罪圈的缩小（宽）。其中，犯罪圈的缩小主要是通过提高入罪标准和降低刑罚处罚的方式来实现的。

例如，《修（十一）》第11条便通过提高犯罪的成立标准来缩小刑罚的处罚范围。该条规定：将刑法第175条之一第1款修改为：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在修改之前，该罪的入罪情形既包括“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，也包括“有其他严重情节的”；修改之后，该罪的入罪情形则仅余“给银行或者其他金融机构造成重大损失的”一种。显而易见，入罪情形的减少意味着犯罪成立标准的提高，而入罪标准的提高则会导致犯罪圈的缩小。

再如，《修（十一）》亦通过减轻挪用资金罪的处罚来缩小了该罪的处罚范围。《修（十一）》第30条在挪用资金罪既有规定的基础上新增了一条，即“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”显而易见，该规定根据挪用者的退还行为来对其减轻处罚，从而一方面实现经济犯罪处罚的宽缓化，另一方面也实现对非公有制经济财产的切实有效保护。

除了贯彻“宽”的刑事政策之外，本次修法更多表现出了“严”的一面，这主要表现在以下三个方面：一是，增设一定数量的新罪。按照法定最高刑不超过三年为轻罪的标准，本次修正案增设了不少的轻罪，比如高空抛物罪，催收非法债务罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。对轻罪的设立，表现出我国刑法立法越来越以积极的姿态提前介入公众生活领域，以期实现提前预防、“化小打早”效果的目的。二是，降低了某些犯罪的入罪标准。如前述归纳的变结果犯为情节犯的立法方式，或者将情节并列作为入罪条件以及加重处罚条件的立法方式，无不反映出入罪标准的降低以及处罚范围的放宽，此处不再重复归纳。三是，加重了某些既有犯罪的刑罚处罚。例如提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑，提高提供虚假证明文件罪的最高刑罚，在加大对非公有制经济产权的保护力度方面，则加重了职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚力度。

（三）对不同性质产权、两性性权利的平等保护

加重对职务侵占罪、挪用资金罪的处罚，以及增设四种猥亵儿童罪的法定刑升格情形，有利于实现对不同产权的平等保护，对不同性别主体性权利的平等保护。

法律的内容由经济基础所决定。在供给侧改革的进程中，我国本土的民营企业是经济发展中一支不可忽视的力量。包含民营企业在内的非公有制经济亦是我们社会主义市场经济的重要组成部分，根据平等保护的思想，刑法应当为其提供与国有财产相同的保护力度。《修（十一）》对职务侵占罪的修正，便体现了平等保护的思想。我国司法实务历来都以贪污罪为参照点来解释职务侵占罪的构成要件。众所周知，贪污罪的行为手段包括侵占、盗窃以及诈骗三种类型。与此相对应，职务侵占罪中“非法占为己有”这一构成要件要素，亦被理解为包含侵占、盗窃以及诈骗在内的行为手段。问题在于，在《修（十一）》颁行之前，职务侵占罪的法定刑明显低于贪污罪的法定刑，如此解读职务侵占罪的构成要件，明显会在教义学上造成处罚不均衡的局面，即贪污罪和职务侵占罪手段完全一致，仅因身份不同而带来刑罚上的巨大差异，这显然不利于对非国有财产的平等保护。修《（十一）》的颁行，则在一定程度上对此类现象进行了改善。例如，该修正案第29条规定：将刑法第171条第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”在修改之前，职务侵占罪的法定刑明显低于贪污罪的法定刑。修改之后，除了法定最高刑不包含死刑外，职务侵占罪的法定刑与贪污罪的法定刑基本相同。这无疑体现出立法者将国有财产、非公有制经济体的财产一视同仁地予以保护的思想。如此一来，民企工作人员身份便不足以成为轻罚的“避风港”，对民营企业财产的刑法保护力度不足的局面也得以扭转。这是立法的一大进步。

除此之外，《修（十一）》第28条的规定，亦在一定程度上改善了对男、女儿童性自主决定权保护不平等的现象。在《修（十一）》颁行之前，根据我国刑法第237条规定，对于强奸男童的行为，只能在五年以下有期徒刑或者拘役（聚众或者在公共场所当众强奸男童，情节恶劣的除外）这一范围内对其进行处罚。然而，奸淫幼女的行为，其法定刑却是三年以上十年以下有期徒刑；在具备刑法第236条所规定的六种情形的情况下，其法定刑更会进一步提高到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。两相对照，立法者对侵犯男童性自主决定权行为的处罚过轻，刑法对男童性自主决定权的保护力度，远不及对幼女性自主决定权的保护。但是，从平权的角度来看，男女之间的性自主决定权应当得到相同保护，尤其是对于男童而言，对其性侵的社会危害性巨大，应以严惩。而《修（十一）》第28条为猥亵儿童罪增设了四种法定刑升格的情形，则加大了对儿童性权利的保护力度，进而在一定程度上扭转了对男、女儿童性权利保护不平等的局面，从而体现出立法者对男童性权利加以平等保护的意向。

（四）对弱者的侧重保护

基层是社会建筑的基础性堡垒，弱者是接受社会风险传导的总载体，对弱者的保护，关乎每一位社会成员。尤其是在经济社会发生深刻发展变革的时代，弱者往往更容易成为发泄的对象，承担更大的风险，这不利于整个社会的稳定。罗尔斯的正义原则中的差别原则要求，社会和经济的不平等如果有利于最少受惠者的最大利益，则其就是可接受的。这无非是说，当一项看似不平等的规则，如果让社会建筑的“地基”受益，则其已然全部惠及于整个社会。因此，在刑法这一“公共产品”的提供上，如果某条文的增设有利于维护弱者的权益，其便是具有正当性的立法。

刑事责任年龄的下调，对负有照顾职责人员性侵罪、冒名顶替罪、催收非法债务罪的增设，均有利于实现对弱势群体的保护。

近年来，14岁以下儿童恶性杀人案件频发。例如，2019年7月，宁夏永宁县12岁的苏某用木板击打6岁亲戚李某某致其死亡；2019年10月，辽宁大连13岁男孩蔡某某将在同小区内居住的10岁女孩杀害，并抛尸灌木丛；2020年4月，安徽省郎溪县13岁的杨某某杀害堂妹杨某婷后抛尸；2021年2月陕西勉县13岁男童杨某趁自己家中无人之际，将邻居6岁被害男童王某诱骗到自己家中杀害并藏尸，等等。不难发现，在这些案件中，被害人在年龄上都小于行为人，在这些案例中，不乏一些留守儿童或者家长无力、疏于照顾的儿童。这表明，虽然行为人未满14周岁，但相较于行为人而言，被害人更为弱势，至少在力量、智识上都弱于行为人。因此，将刑事责任年龄下调，彰显出立法保护弱势儿童的精神。

某高管涉嫌性侵养女案的发生，激起了社会公众对被收养、监护、看护等人员性权利保护的广泛关注。对负有照顾职责人员性侵罪的增设，一方面回应了社会公众关切，另一方面则将对被监护、收养、看护、教育、医疗等未成年女性的权益保护上升到刑法层面，实现了对相对处于弱势地位的未成年女性的刑法关照。虽然有学者就冒名顶替罪的增设认为，“引起社会广泛热议的‘14所高校有242 人系冒名顶替入学’事件，实际上都发生在2006年以前。之所以当时相关人员能够得以采取违法违规手段冒名顶替获取入学资格，主要是由于过去信息化手段不足、信息公开渠道不畅、身份鉴别技术不精等历史原因。而如今无论是高校录取通知书的有效送达方式，高校录取信息的及时公开，考生学籍的电子信息化管理还是对考生本人身份的精准认证与核实，都在很大程度上遏制甚至杜绝了将来可能发生的类似冒名顶替入学事件。而此前已经发生的相关事件，由于刑法不溯及既往的溯及力原则，显然无法以‘盗用、冒用他人身份罪’这一新罪进行定罪处罚。因此，实际上该罪的适用空间极小，甚至可能趋近于零。”但是应当看到，被冒名顶替者多身处信息不畅地区，且顶替者多选择性格内向、不善为自己积极发声和主张权利之人作案，即便在各种电子信息认证已经十分发达的今天，我们难保电子认证环节不会出现人为操作的空间，因此，对于保护弱势群体而言，这一罪名的增设有其必要性。至于该条文应用空间小，则不等于其不能在必要时发挥巨大功用。比如妨害传染病防治罪在2003年抗击“非典”之后，也长期处于冷冻不用状态，但在抗击“新冠”疫情期间，则发挥出了巨大的作用。    

长期以来，张明楷都建议增设强制罪、暴行罪于我国刑法之中，笔者深以为然。除去法律层面上的理由，在此补充一下生活中的理由——长期纠缠、骚扰、跟踪、恐吓等轻微暴力汇聚而成的“软暴力”足以令人绝望崩溃，而在尚未造成轻伤以上伤害后果从而缺乏刑法明文规制的前提下，公权力机关难以强而有力地及时介入，最终的结果就是“把事闹大”“彻底了结”，不是被害人自伤、自杀，便是杀伤对方。比如前不久的“武汉某女士跳楼案”便是众多事例中的一例。因此，切断该因果连锁或者提前介入，成为刑法保护每一个有可能被“软暴力”从而沦为弱者的一般社会公众的最好方式。实际上，在刑法存在明文规定的前提下，公安机关才能做出强而有力的介入，给“软暴力”者以负面回馈，及时修正其行为模式。毕竟，正回馈只能使其行为愈演愈烈，而刑罚的本质是让人感到痛苦，只有负面回馈才能有效修正其行为模式。

从上述视角来看，催收非法债务罪虽然并非暴行、强制罪，但两者有着相近的一面。比如“（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的”的行为列举，实际上已经将“软暴力”囊括进来，从而在一定程度上体现出了立法者保护在“软暴力”之下沦为弱者一方的精神。

三、《修（十一）》的现实影响

在人类命运共同体中，没有谁能够置身事外。在《修（十一）》已经出台之际，通过前述对《修（十一）》的全景式扫描，本文析出了其立法技术及价值关照。行文最后，本文将择其要者，阐明一下其现实影响。

（一）公众层面：“生活刑法”时代来临

就社会一般公众的生活层面而言，刑法将和民众的生活更为紧密地结合，以更加积极地姿态介入并调整我们的生活。刑法就在你我身边，“生活刑法”时代全面到来。通过修法，立法者越来越迅速和高频段地对民众所关心的安全领域问题做出反应。比如本次修正案对高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪、负有照顾职责人员性侵罪等罪名的设立，都呼应了百姓的安全需求，想百姓之所想，急百姓之所急。

另外，在立法用语上，本次修正案也尽量贴近社会公众生活，使用通俗易懂的语言。比如，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的应当负刑事责任”一句中的“情节恶劣”，显然比“情节严重”更为贴近普通公众的日常生活，通俗易懂，让人一看即知。这里的情节恶劣不仅包含行为手段、结果、作案时间地点，还包含引起十分恶劣的社会影响和公众恐慌。再如，在“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定中，“情节恶劣”也显然更为贴近生活，让人容易理解其内涵——不仅包含行为手段、危害结果、次数、作案时间地点，也包含行为人的社会地位和身份，以及被害人自身情况等会引起双方之间巨大对比，从而引起恶劣社会影响的众多情节。再比如，对猥亵儿童罪新增的四种加重处罚情节之中，“（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”两项规定之中，也都以“情节恶劣”加以限定，这显然是更为贴近生活的表达方式。

（二）理论层面：对结果无价值立场提出挑战与考验学者的法条解释能力

每一次修法都对学者提出了更高的要求。法律源自于生活，其规则从生活中抽象而出，又调节生活，接受生活的修正与检验。正如拉德布鲁赫所说：“谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”上述修法语言的通俗化并非偶然为之，也是立法者向我们学者传递的一个重要信号——“生活法典化”时代的全面到来，因为不仅是《民法典》还是这次刑法修正，其用语都显然更为贴近百姓的一般生活。这实际上给我们法律人提出了更高的复合式要求——不仅要懂法条及其背后的法理，还要懂司法实践和社会实践。如此方能以相当的经验为基础，目光不断往返于行为时和行为后、不断往返于众多法律关系和法条以及更为复杂的案件事实之间、不断往返于多种视角和各种立场及其所代表的利益之间，对其作出准确的综合判断，在解决社会的“疑难杂症”之际，实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。

目光回到教义学层面，修正案对结果无价值刑法基本立场提出了挑战。尤其是众多轻罪的设立，就显示出提前预防、切断危险、避免其发展为实害结果的立法态度。比如高空抛物罪的设立，固然是避免社会恐慌，但“情节严重”的要求表明，尽管抛物行为无需给人带来具体危险，但也需其给人带来一定的抽象危险。在结果无价值论者看来，对抽象危险犯的增设要十分慎重，因为危险是一个“危险”的概念，对危险的判断，不得不依靠行为人的主观想法，最终会导致行为定性判断上的不稳定。比如，同样是尾随某独居女性入户的行为，要判断其行为危险，则需根据其主观意图加以推测，如果行为人以强奸故意入户，则其进门一刻已然是着手。如果是以诈骗故意入户，则其进门一刻顶多是预备，其行为定性随着主观想法的不同而不同。如果顺着这个思路往前推一步，便很容易得出“重口供、轻证据”的结论。单看结果，我们只能够肯定行为人非法侵入了他人住宅。如此一来，抽象危险犯和行为犯就只有一纸之隔，其结果犯的性质将十分淡化，这固然和将刑法规范首先理解为指向一般人，并指引其行为的行为规范理念一脉相承，但却与结果无价值理念相去甚远。在后者的理念中，裁判规范首先是站在事后，从结果倒推行为，并加以定性的刑法规范。

在解释论层面，修正案中的个别条款考验着学者的法条解释能力。比如，立法者在第133条之二所规定的妨害安全驾驶罪之中增加一款作为第2款，该款的规为：“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”。我国司法实践对“互殴”的把握尺度比较大，双方抱着互相伤害的想法所实施的你来我往的攻击行为，往往都被认定为“互殴”，如此一来，当司机面临对方的轻度攻击时，就马上面临一个困境——若还手，手会离开方向盘，则车上乘客危险，若继续容忍对方的殴打。则对方暴力很可能升级，车上乘客仍然危险，此时，两害相权取其轻，对司机而言，忍受继续被打至少不具有承担刑事责任的风险，如此一来，则车上乘客仍然危险，且司机的正当防卫权被限缩了。这导致两个结果，一则，增加这一条款以维护乘客安全的立法目的难以得到有效落实，二则，该条款还会成为分则中至今唯一能见的，针对特殊职业——公共交通工具驾驶人的正当防卫权限缩的条款。其正当性为何，值得讨论。是问题必有解决点，而解决点不一定要寄托于刑法之上，比如可以根据在司机和乘客之间设置物理隔离设施的方式，实现维护驾驶安全的目的。

（三）实践层面：裁判者需准确解释情节

修正案对情节的大量引入给司法裁判者提出了准确理解和应用情节的要求。例如，刑法第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。在《修（十一）》出台前，在猥亵儿童造成儿童轻伤以上后果能否被认定为前述的“其他恶劣情节”这一问题上，虽然有裁判结果表明法官持肯定意见，但有学者持反对看法，即根据“同质解释规则，即应遵循与“聚众或者在公共场所当众”情节同质性解释规则，猥亵儿童造成被害儿童伤害的，不应在猥亵儿童罪中适用法定刑升格，造成被害儿童轻伤以上伤害后果的，应当成立猥亵儿童罪与故意伤害罪的想象竞合犯，从一重处罚”。同质解释规则也称之为同类解释规则，其要求解释同一条款的相同层次要素时，必须以相同性质加以限定。例如，在解释以危险方法危害公共安全罪中的“其他”之际，学者一致认为某行为必须具有和放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的社会危害程度，方才属于“其他”范畴。根据这一解释规则，伤害人身的行为自然不同于“聚众或者在公共场所当众”猥亵儿童的行为，因此，只能得出否定结论。应当说，学者的理解更为合理，否则《修（十一）》也不必以明文的方式将“造成儿童伤害或者有其他严重后果”的行为列入加重处罚情节。

实际上，情节需要解释，而对情节的解释，也往往留有一个“其他情节严重的情形”“其他情节恶劣的情形”式的兜底条款。对于这里的“其他”，势必又要加以解释，而对其解释之际，即便是同类解释方法，也难以适用。比如，刑法第293条寻衅滋事罪下设四类行为，第一类是“随意殴打他人，情节恶劣的”，对于这里的“情节恶劣”，2017年4月27日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中写明包含：“随意殴打他人，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”对其中的“其他”难以通过同类解释规则加以明确，因为前六种行为既包含直接结果，也包含行为、次数、对象、间接结果、社会影响，是一个综合体，它们之间既不同质，也无法相通。此处对“其他”的解释，几乎就成了给法官赋予自由裁量权的授权性司法裁判规范。如此大量自由裁量权的赋予，不但增加了同案不同判的风险，而且在司法员额制改革之后，也无疑给法官裁判带来了不小的压力，其结局就是——法官要么紧缩兜底式条款的适用，要么层层上报最高司法机关请求指示，前者有悖立法者通过设立情节让刑法司法能动起来的初衷，后者则将问题又给回了司法解释制定者，导致制定者不得不自己对兜底条款再做一次内涵解读。

四、入罪真的大于出罪了么——代结语

从刑法中罪名不断增多这一点来看，我国的刑法的确是不仅管得宽，而且管得严，可谓法网严密，这很容易给人一种印象——入罪大于出罪。即便肯定这一点，也并无难以理解之处，毕竟我们身处风险社会之中。所谓的风险社会，并非有一个肉眼可见的危险，其核心是全民加害、全民被害。在这里，真正令人感到担忧之处，是多重因果发乎隐微，防不胜防，层层叠叠，蔓延甚广，而量变引起质变，当时间到时，会导致一点引一面、面面连整体式的巨大危害后果，最终就是，在雪崩之际，无人无辜，亦无人幸免。例如，就环境风险而言，众所周知，五号干电池和不可降解塑料袋的大量使用会造成土地污染以及“白色污染”。但这些是我们的日常生活用品，为了保障就业发展经济，厂家也仍然在一定程度上生产这些产品，同时我们一时也无法获得相同价位相同功能的替代品。但当环境污染累积到一定程度，最终大家又都会成为受害者，加害人也不例外。这就和在游泳池里撒尿一样，当大家得知游泳池里的尿含量惊人，而自己尿与不尿都会受害之际，其选择如何便可想而知。当泳池水已达到无法继续游泳的程度时，要站在事后具体惩罚某人是困难的，因为在这种人间共同交互式影响下造成的恶果，已然超出了我们对传统因果关系的理解，它人人有份，互有关联，但难辨因果。那么，我们只能站在事前，将任何一个人都作为潜在的犯罪人，对其加以积极的一般预防，以期打早打小。

但是，从立法者站在事前订立行为规范，司法者站在事后运用裁判规范的角度来看，立法者固然可以增设法条，但不代表司法者就会一味地按照教条主义、本本主义机械执法，广为入罪。在笔者与检察官交流的过程中，感受到检察官愿意倾听多方意见，以便做出客观、中立判断的意愿，尤其是在检察职能改革以及捕诉一体化改革之后，少诉慎诉的理念逐渐树立。正如苗生明所言：“针对实践中依然较为普遍存在的重打击、轻治理，重追诉、轻保护，构罪即捕、构罪即诉，眼里只有卷宗、手中只有法条，机械教条、本本主义、方法简单等突出问题，应当坚持治罪与治理一体并重，树立检察官既是案件的承办人，还是社会治理者的主体意识；坚持谦抑审慎善意理念、少捕慎诉理念，要以是否更有效地维护公共利益为判断标准，强化案件社会危害性、刑事可罚性评价，健全非罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化处理机制；坚持恢复性司法、和谐司法理念，把化解矛盾纠纷、减少社会对抗、犯罪损害修复等贯穿于司法办案始终”。

实际上，情节始终是贯穿于刑事法之中的“刹车器”。从我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，到刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，再到刑诉法第16条对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪的规定，乃至于刑诉法第177条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，都说明情节兼备入罪和出罪功能。根据总则指导分则的原理，总则第13条但书条款，第37条“情节轻微不需要判处刑罚”条款，都是我们解释分则具体条文的出罪指针。因此，单纯地根据罪名增多无法得出我国刑事实践重入罪而轻出罪的结论。

最后，入罪与出罪始终是贯穿刑事法中的一对矛盾。在时代发生深刻变迁的当下，如何更为精准地综合判断问题、更为合理有效地解决问题、更为灵活多样地应对风险将其化解在萌芽状态，不仅考验着社会治理者的智慧，也考验着每一位刑法学者的智慧。如何提供紧跟时代步伐甚至具有前瞻性的优质理论产品，这是在每位刑法学者所面临的时代问题，对这一未竞课题的研究，有待于每位刑法学者的共同努力。

本文发表于张志铭主编，钱叶六、江溯执行主编：《师大法学》2020年第2辑（总第8辑），法律出版社2022年7月。为阅读方便，此处删除原文脚注。

作者介绍

周啸天，睿扬律师事务所刑事业务部兼职律师。清华大学法学博士。山东大学法学院教授、博导、山东大学法学院数据刑事法律研究中心主任。

业务领域：刑事辩护、刑事合规、数据合规。富有刑辩经验，在多起案件辩护中取得当事人肯定与良好辩护效果。

兼任山东省人民检察院人民监督员，山东省人民检察院兼职教师，山东省、济南市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员，济南市人民检察院听证员。发表文章几十篇，获各种奖励十数个。