引言：预售商品房买卖中，购房者通过按揭方式支付购房款，开发商在购房人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前，为其银行借款提供阶段性担保。在开发商提供阶段性担保责任期间，如购房者断供，开发商需要向银行承担担保责任。

购房人断供，往往同时意味着购房人财务状况恶化，如备案在购房者名下的房屋已经被其他债权人查封，开发商是否可以行使合同解除权，排除其他债权人的执行？

针对上述问题，理论界及司法实践中存在较大争议，经裁判文书网检索，同案不同判的现象十分突出，法院裁判观点区域划分明显。笔者结合现行法律法规、司法解释、会议纪要等内容，结合法理进行研判，对上述问题进行深入分析，为上述问题的解决提出建议。

一、预查封期间合同解除权的裁判趋向

（一）肯定说--预查封期间，开发商有权行使合同解除权

该观点认为：预查封措施并不影响开发商依照合同约定行使解除权。理由在于：

①人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制当事人行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。

②预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有无权的土地、房产等不动产，只有涉案房屋完成本登记，预查封转为正式查封后，才能对涉案房屋进行拍卖、变卖、折价。（法律依据：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”）

③物权变动应以登记为准，预告登记仅为行政管理手段，并不产生物权变动的效力，在买受人取得房屋权属登记之前，如果买受人因《商品房买卖合同》违约导致出卖人解除合同的，则买受人的准物权效力消灭。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”、第十四条“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”的规定，合同备案登记只是一种行政管理手段。

判例索引：《德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕申请执行人执行异议之诉再审案》【（2020）最高法民申2441号】。最高人民法院认为：“ 在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。”

（二）否定说--预查封期间，开发商无权行使合同解除权

该观点认为：房屋被采取预查封措施后，开发商的解除权行使将会收到限制，理由如下：

①人民法院采取查封措施后，另行作出的生效法律文书不能排除执行。法律依据为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。又如：江苏省高级人民法院在2018年6月13日出台的《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》及2019年2月26日出台的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》均明确预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗法院的执行，法院可以继续执行预售房产。

②购房者足额支付开发商购房款，个人享有物权期待权。在商品房买卖关系中，购房者已经通过按揭方式足额支付房屋价款，即享有房屋的物权期待权，预告登记符合转为本登记的情形下，涉案房产即转化为被执行人的财产。在此情形下，预查封转化为正式查封，开发商行使解除权受限。

判例索引：《泰安市碧桂园房地产开发有限公司、刘大玉等案外人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书》【（2021）鲁民申7263号】。山东省高级人民法院认为：本院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，涉案房屋查封时间早于碧桂园提出的解除商品房预售合同之诉,故不予支持。

（三）有条件肯定解除权说

该观点认为：房屋被采取预查封措施后，开发商在返还购房款后，可以行使合同解除权并排除执行。

随着司法实践中该类纠纷愈演愈烈，为平衡购房人、开发商、银行、申请执行人（其他债权人）四方间的利益，逐步完善并演变出新观点，即开发商解除合同后负有将购房款的本金及利息返还购房人的法定义务，据此，开发商只有将购房款返还后才能够排除执行，否则，不能排除执行。

法律依据为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条；在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。 又如山东省高级人民法院2020年12月发布的《山东高院执行疑难法律问题解答（三）》第11条认为：“被执行人通过部分自付、部分贷款方式支付购房款，银行办理了预抵押登记，开发商对银行贷款承担阶段性连带担保责任的，如开发商将应退还被执行人的款项交付法院执行的，法院可不再执行预售商品房。”

判例索引：《王樱晓、冷凤艳等民事执行复议执行裁定书》【（2021）鲁06执复100号】。烟台市中级人民法院认为：购房者其并未取得房产的所有权，莱州法院对涉案房产采取了预查封措施，这不能限制开发商行使合同解除权。执行过程中，开发商已将购房者基于商品房买卖合同享有的权益缴存至法院，法院因此裁定解除对涉案房产的查封，并无不妥。

二、笔者同意上述第三种观点

即在开发商返还购房款后，可以行使合同解除权并排除执行。

如前所述，预查封所针对的并非物权，而是合同履行过程中取得的对该房屋享有的财产性权益，此种财产权利本身因合同履行过程中存在的不确定性，分为正向发展向物权转化，以及逆向发展向特定到期债权转化。

据此，在合同被解除后，预查封对象自然转变为开发商应当返还给被执行人的购房款，在此情形下，开发商只有在返还购房价款的前提下，才能够解除预查封措施。

三、关于预查封措施下的开发商合同解除权，总结如下

①在预查封情况下，开发商有权行使约定解除权，解除商品房买卖合同；

②解除商品房买卖合同后，开发商将应退还被执行人的款项（开发商已收取房款，扣除已向银行代偿的款项及购房人应当向其支付的违约金、诉讼成本等损失房款）交付法院执行的，有权排除执行，解除预查封措施。

律师介绍

王兰兰律师，睿扬律师事务所合伙人，房地产与建设工程业务部专职律师。荣获烟台市优秀青年律师称号，烟台市优秀党员律师，烟台仲裁委员会仲裁员。

自执业以来，王兰兰律师长期为国家机关、国有平台、金融机构、保险公司、上市公司及其他企事业单位提供法律服务，擅长领域涵盖政府法律服务、金融不良资产清收、顾问单位维护、商事仲裁与诉讼、保险合同纠纷等领域。