随民法典及相关司法解释的出台，让与担保的法律效力逐渐得到立法肯定。但股权让与担保兼具人身与财产双重属性，其以股权转让的外观实现债务担保目的的特征在实务中存在诸多争议。本文拟通过梳理法律规定、分析相关案例，从而对股权让与担保的效力问题进行阐释，并就风险防控提出建议。

一、让与担保的界定及法律依据

让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，若债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人；若债务人到期未清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价进行受偿的一种担保形式。

尽管让与担保并未以典型担保形式在《民法典》中予以明文规定，但因其早已在实践中广泛适用，其有效性也逐渐在立法层面得到确认。

2019年11月最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下文简称《九民会议纪要》）第71条首次对让与担保合同的有效性进行确认，并明确让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。

2021年1月生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下文简称《担保制度解释》）第68条也对让与担保的有效性进一步确认，即债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。该条第2款第3款也进一步明确，在完成权利公示的情况下，让与担保权人仅对担保物享有担保物权，但并不能直接主张所有权，这与禁止流质的强制性规定相吻合。

二、股权让与担保概念和性质

股权让与担保系以股权作为标的让与担保，由一般让与担保制度的概念演化而来，具有一般让与担保制度所具有的基本性质：

1、从属性：股权让与担保依附于主债务合同而存在。

2、补充性：股权让与担保是在主债务关系的基础上设定的权利义务关系，只有在主债务到期不履行时股权让与担保才发生，若主债务关系消灭，让与担保不发生。

同时，因股权包含财产和人身双重属性，股权让与担保也具有自身特性：股权让与担保不仅能够使股权的受让人获得股权及相应的经济利益，也使得股东身份发生变动，由此会产生股东资格认定及是否具有经营、分红权利等问题。

三、股权让与担保与相关概念的区分

四、股权让与担保的合同效力

股权让与担保合同的效力曾屡遭质疑，但《九民会议纪要》、《担保制度解释》等的颁布对让与担保的效力予以肯定，股权让与担保作为让与担保形式的一种，其有效性也随之得到确认。下文从股权让与担保合同效力的争论焦点出发，对股权让与担保合同效力的有关问题进一步理清。

1、股权让与担保合同是否违反物权法定原则

物权法定原则意味着，如果认定某种权利是物权，则必须要有法律依据。传统观点认为因股权让与担保未在物权法中明确规定，所以合同本身是违反法律规定的，故当然无效。但根据物权区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力 就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。

2、股权让与担保合同是否违反流质条款

股权让与担保依据其实现方式可分为“事前归属型股权让与担保”与“清算型股权让与担保”。前者是指当事人约定在债务人到期不履行债务时债权人直接取得担保股权，系《民法典》及《九民会议纪要》明确禁止的流质条款；后者是指债务人到期不履行债务时债权人需对标的股权进行清算后就清算价款优先受偿。事前归属型股权让与担保因违反禁止流质的强制性规定而部分无效，但根据无效法律行为的转化理论，因违反流质条款无效的部分，应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。

3、股权让与合同是否是虚假意思表示

股权让与担保的表现形式一般为“名为转让、实为担保”。《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”同时第2款明确规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为要根据民法典的相关规定来认定其效力，让与担保作为隐藏的民事法律行为，其本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，故依法应当认定有效。

案例提要：2013年，修水县巨通投资控股有限公司（以下简称修水巨通）向中铁信托贷款8亿元，二者签订《借款合同》。福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称稀土公司）为修水巨通履行该还款义务提供了48%的股权质押担及连带责任担保。同时，修水巨通、刘典平、邹蕻英向稀土公司提供反担保。2013年9月5日，修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》，协议主要内容为将江西巨通实业有限公司（以下简称江西巨通）48%的股份转移至稀土公司名下，该事项经过修水巨通全体股东一致同意，并作出《股东会决议》。2013年9月6日，江西巨通完成股权变更登记，将案涉48%的股权变更登记在稀土公司名下。1

本案的争议焦点为：

1、《股权转让协议》的性质与效力问题；

2、稀土公司能否取得江西巨通公司48%股权。

裁判观点：

1、《股权转让协议》的性质与效力问题

（1）关于《股权转让协议》的性质，最高人民法院认为该《股权转让协议》应定性为股权让与担保，理由有三：其一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系；其二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。；其三，案涉股权的变更登记以担保债权实现为目的。案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切相关。案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权恢复至修水巨通名下的可能。故《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其系以股权转让的方式实现担保债权的目的，性质应认定为股权让与担保。

（2）关于《股权转让协议》的效力认定，最高人民法院认为，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

2、稀土公司能否取得江西巨通公司48%股权

最高人民法院认为，修水巨通虽上诉主张稀土公司具有恶意阻却《股权转让协议》解除条件成就的行为，但并未提供充分证据予以证明，不能成立。修水巨通未能依约清偿债务，不享有解除协议、使目标股权恢复至其名下的权利。理由如下：

虽江西巨通48%股权已在2013年9月6日变更登记至稀土公司名下，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，稀土公司享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，《股权转让协议》约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。上述约定表明，案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为918444444.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。

五、股权让与担保的风险防范

让与担保虽在国家立法层面得到确认，但股权让与担保作为非典型担保的一种，在实践中仍需满足一定条件方能得到确认，因此若要选择适用股权让与担保这一特殊担保制度，应当注意以下几点：

1、在股权让与担保合同中明确主债务关系并载明担保意思表示。股权让与担保和股权转让都具有股权变更的外观，故是否具有担保的意思表示是区分二者的关键，也可防止债权人以名义股东的身份行使股东权利，损害担保人利益。

2、股权变动需进行公示。根据《民法典》第443条第1款：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

3、明确约定股权让与担保方式为清算型股权让与担保，避免担保条款被认定为无效的流质条款。

4、明确约定担保权人超出约定范围行使权力应承担的法律后果。避免因失去实际管理权使得债权人参与公司重大决策并作出不利决议。

六、总  结

股权让与担保作为非典型担保方式，其有效性虽在立法层面得到确认，但由于缺少完备的法律对其予以规制，实践中的担保物权人及担保人均存在相应法律风险，因此产生的纠纷不断。只有完善相关法律规定，加强风险控制，才能在保护相关人利益的同时进一步激发让与担保制度的活力，促进多方合作共赢。

1.案例引自最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终119号。

作者介绍

李娜，睿扬青岛办公室实习律师，西北政法大学法学硕士，主要从事民商事诉讼和刑事业务。旨在以负责、高效的态度为客户提供专业的法律服务。