大年初一，电影《第二十条》火爆上映，很多观众笑哈哈地走进影院之前还不知电影名是何意，等两个多小时的泪洒现场，顶着红肿的双眼离开时才恍然：张老爷子的第二十条原来指的是《刑法》的第二十条呀！随着票房飙升，普法效果也蹭蹭拉满！可以大胆猜测：刑法第二十条定将问鼎“2024年度最知名法律条款”奖了！

当抽象的法条化为生动具体的故事，当沉睡已久的正当防卫条款碰上“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的惯例，冲突较量，力量拉锯，心脏揪紧.....王永强究竟应无期徒刑还是无罪释放？法与不法的边界在哪里？到底什么是公平正义？电影中吕玲玲、韩明等检察官勇敢直面多方压力、辛苦奔波找证据，最后成功认定王永强正当防卫，王永强免去了牢狱之灾，自杀“未遂”的聋哑妻子和女儿流下了欣慰的泪水，攥着纸巾的观众们也跟着舒了口气。

电影的灵感缪斯正是生活。《第二十条》的原型来自2016年4.14辱母杀人案（于欢杀人案）和2018年昆山反杀案（于明海反杀案）。电影票房一路高升，“法不能向不法让步”的朋友圈铺天盖地，各大媒体争相报道，而当年故事原型的这两个案件也都引起过轰动和热议，昆山反杀案被誉为正当防卫制度适用之“分水岭”。

电影是理想化的生活。电影里正义的检察官通过努力做出了不起诉的决定，案件前后大半年就尘埃落定，案结事了。但，电影原型在现实里却切实经历了一段漫长、黑暗和极具争议的风波与曲折期。网络舆论分化两极，于欢一审被判处无期，于欢的辩护律师坚持无罪辩护，其微博评论区骂声一片，律师曾被封博一个多月，最后于欢被二审改判五年有期徒刑。

电影原型一：4.14辱母杀人案

案件事实

2016年4月14日，案件发生在山东省冠县，由社会闲散人员组成的10多人的催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。案发前一天，吴学占在苏已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。其间，催债人员用不堪入耳的羞辱性话语辱骂苏银霞，并脱下于欢的鞋子捂在他母亲嘴上，甚至故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。警察接警后到接待室，说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。于欢看到警察要走，情绪崩溃，站起来试图冲到屋外唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。

电影原型二：昆山反杀案

案件事实

2018年8月27日，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

事情一发，再次引起社会广泛关注，联想起之前辱母杀人案，网上热议不断，舆论一波刚平，另一波又起。当日，昆山市公安机关对于明海立案侦查，检察机关对此案高度重视，当即派员依法提前介入侦查活动。

根据我国刑法第二十条第三款（特殊正当防卫）和查明的事实，2018年9月1日，昆山市公安局认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。

自此，昆山反杀案被誉为正当防卫制度适用之“分水岭”。

于欢案和于明海案件皆被最高院列入指导性案例，随后2020年8月28日国家出台了有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，进一步明确了正当防卫的适用规则。

律师在刑事辩护中，定离不开刑法的基础理论。犯罪成立与否，成立此罪还是彼罪，都需依靠刑法基本理论的作用，所以正当防卫的辩护律师定要先全面地熟练地掌握正当防卫的构成要件理论。

正当防卫制度

正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度而存在防卫过当的问题。改编电影里是引用的前者：刑法第20条第1款。而现实原型之二中于明海反杀案适用的是后者。这里着重讨论一般正当防卫的构成与辩护要点。

一般正当防卫构成要件：

1.必须是不法侵害。不法侵害的“不法”即违反法律，不限于刑法，故不法侵害并不限于犯罪行为，也包含其他一般违法行为。《正当防卫指导意见》指出：“不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”

2.必须有紧迫性。紧迫性即不法侵害正在发生，判断不法侵害正在发生的关键点在于弄清不法侵害的起止时间，这也是现实中的最大难点和争议点。尽管学术界中关于不法侵害起止时间有诸多成熟的刑法理论标准，但要完美地适用在具体案例里却没那么容易。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说。通说一般以着手为标准判断，特殊以直接面临为标准判断。大多数情况下，着手说与直接面临说是趋同的，特殊情形如在张三持枪杀人案件中，瞄准被害人时就是杀人的着手，但在张三为了杀人拿起手枪时，被害人就可以进行防卫，因为这时被害人已直面紧迫的威胁。否则等着张三瞄准了再防卫，被害人八准得嘎了。关于不法侵害的结束时间，刑法理论亦有不同观点，张明楷教授认为不法侵害已经结束，是指法益不在处于紧迫的、现实侵害或威胁之中，犯罪既遂也不代表不法侵害已经结束。既于欢辱母案二审改判防卫过当和于明海反杀案以正当防卫撤案，《正当防卫指导意见》也指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”因此，紧迫性与否需站在防卫人的立场，根据常识、常情、常理来分析当时的情境来判断，切忌事后诸葛亮。

3.必须要适度。适度指防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，但何为必要限度？何为重大损害？这模糊的语义就让人很难把控，这也是现实的第二大难点。学术界有不同的学说如基本相适应说、必需说、适当说等。司法实践长久以来对“适度”的认定都秉持较为严格的态度，正当防卫的条款也一直出于沉睡的状态，现实中“谁死伤谁有理”自古都主导着舆论。直至于欢辱母案和于明海反杀案，人们高声讨论，也在深刻反思这样严格的适度标准是否公平？人不是机器人，在面临紧迫威胁时何能一边本能防卫，一边理性计算防卫限度？《正当防卫指导意见》中指出，“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”这反向说明“不适度”实质上包含了两个并列的判断标准，一是防卫行为不当，二是结果不当。防卫行为不当且结果不当才算明显超过必要限度，才能定以防卫过当。正向来看，适度的认定较之前宽松了些。如果行为人防卫行为不当但没有造成重大损害，或者行为人防卫行为得当但结果不当都被划在“适度”要件范围内。

4.必须针对不法侵害本人进行防卫。包含两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如李四在被张三殴打时，也用拳头打张三进行防卫。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，如张三拿刀杀李四，李四夺过刀扔进河里。如果对第三者进行所谓防卫，则可能成立假象防卫、紧急避险或故意犯罪，得依具体情况而论。

5.防卫意识问题。刑法理论对防卫意识是否必要存在激烈讨论，但《正当防卫指导意见》中明确强调了必须要有防卫意识：必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

正当防卫辩护

从正当防卫上述构成要件梳理过程中看，认定不法侵害知否存在、侵害强度如何、侵害是否处于处于持续状态十分关键，尤其后两个争议极大。司法实践长久以来对正当防卫的规则把控较严，在一定程度上限制了正当防卫权的行使。于欢案和于明海反杀案等被列入正当防卫的指导性案例和案例，后《正当防卫指导意见》的出台也纠正了部分问题，明确正当防卫的适用规则，比如以上四个问题就要站在防卫人的立场，充分考虑防卫人当时直面威胁的紧迫心理，以有利于防卫人的原则去判断。于欢案的改判、于明海正当防卫的认定以及电影中检察院竭尽全力扭正之前错判误判都在一步一步地催醒正当防卫的条款。但辩护律师还要清醒地认识到，实践中正当防卫认定难的问题并没有彻底解决。电影里的检察院是理想状态，实践中的司法机关却趋于保守，司法实践的现状是很多造成不法侵害人轻伤的防卫也被认定为防卫过当，且防卫过当一般以故意犯罪定性。（理论上即使是防卫过当，因没有刑法上的故意，故应以过失犯罪定性。）

正当防卫立法逐渐完善、理论日趋成熟，但司法的有效衔接尚处于期待期。司法实践重视“案结事了”的社会效果、公众舆论，律师在辩护时要善于穷尽一切合法途径和辩护角度为当事人争得最大的合法利益，除了会见犯罪嫌疑人、阅卷、加强与法官沟通外，走访和申请取证的工作也极为重要。电影里正义的检察官主动包揽找刀（物证）、找郝秀萍（人证）的活计，而回到现实，往往检察院只提供犯罪定性的证据，而辩护人如果认为这是正当防卫，就要辩护人拿出防卫的证据来。此时，举证责任在辩护人头上，实践中律师申请取证很难，一是可能不被批准，二是可能真的没有证据可取。案发现场可能既没有监控、也没有证人、也没有刀等物证。这需要律师做好充分的思想准备，但不能气馁，一有机会更要竭尽全力根据蛛丝马迹去寻找尽可能充分的证据。最后，形成系统的辩护方案，辩护方案不仅要从法理角度严谨周密地进行论证，还要格外注重以情理结合具体案件事实分析防卫人当时的处境，多方位论证正当防卫的构成要件，以说服司法机关采纳辩护意见。

参考文献：

1.张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版。

2.彭磊：《刑事辩护可视化》，法律出版社2023年版。

3.罗翔：电影第二十条观后，正当防卫的“难题”与“破题”，来自风声OPINION公众号。

4.田文昌：正当防卫案件法庭辩论中律师的优势和劣势（附辩护词案解），来自法學悅讀匯館公众号。

参考法条

1.《刑法》第二十条：【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》

作者介绍

栾晓芸，睿扬（烟台）律师事务所实习律师、任增超主任刑事团队助理，2019年获烟台大学法学学士学位，2022年获澳门科技大学刑法学硕士学位，擅于以社会实证分析方法研习案例。团队专业业务领域主要为刑事辩护、企业合规和风险防范、公司法律事务、政府和行政法律事务。