一、关于上市公司股权代持的两则案例

案例一：徐某某、汪某某股权转让纠纷案

【基本案情】

2004年10月16日，徐某某与汪某某签订了一份《股权转让协议书》，约定汪某某作为转让方，将其购买持有的某甲公司的股份1万股转让给徐某某，并约定徐某某将转让额1万股的股权投资额交给汪某某，自交款后的股权投资额的收益与风险以及该投资款项所形成的股份变化由徐某某承担并享有，在转让期间不收取任何的佣金和费用。同日，双方签订了一份《委托投资协议》，约定徐某某委托汪某某投资某甲公司的股份总额1万股，徐某某享有委托投资款的所有权和投资收益权；汪某某对徐某某委托投资款项不享有所有权和收益权，对该委托投资款项的投资风险及非汪某某原因造成的损失不承担责任；所接受委托为无偿，不收取任何佣金及费用。

2007年12月26日，某甲公司在深圳证券交易所上市（股票代码xxx），上市后某甲公司进行了分红及配送股等。2011年9月2日，徐某某与汪某某就某甲公司上市后代持股股数及出售股份的相关事宜核查一致，并签订《委托协议》，约定委托汪某某持有某甲公司股份134400股，徐某某无权出售该股权，必须由汪某某代为出售，徐某某授权汪某某依据具体市场情况出售所代持股份。双方约定委托期限自本协议生效起至汪某某所持股份全部出售完为止，或双方另行签订协议一致同意解除本协议止。

自双方签订《委托协议》后某甲公司实施多次分红及配送股。2023年3月起，徐某某通过短信、微信及电话的方式向汪某某协商代持股份对价及分红事宜，期间汪某某向徐某某发送了《个人股权代持终止协议》，双方就该协议的详细内容多次进行协商，但未达成一致，徐某某遂将汪某某起诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院。

【争议焦点】

徐某某和汪某某签订的《委托协议》是否合法有效。

【裁判理由】

一审法院观点：

根据《中华人民共和国证券法》规定，关于设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，且必须遵守如实披露的义务。故关于上市公司股权的法律规定不得隐名代持，系基于保护社会公众利益的强制性规定。徐某某、汪某某双方在某甲公司上市后再次签订的《委托协议》中确认由徐某某委托汪某某持有该公司的134400股，同时约定双方共同保守商业机密，未经另一方以文字确认形式不得向第三方透露任何信息，可以证实徐某某、汪某某对涉案股权的代持行为违反相关法律规定亦系明知。汪某某确认其为某甲公司股份的实际控制人，但未将股份登记在自己名下，亦未在某甲公司上市前后向公司或监管部门披露代持股份的具体情况，违反了上述规定，故双方签订的该协议无效。

二审法院观点：

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经审理后，认为该协议效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国民法典》等规定综合予以判定。首先，《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷。同时，《中华人民共和国证券法》第七十八条第一款、第二款规定，发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，即上市公司股权不得隐名代持。本案中，在某甲公司上市前，徐某某委托汪某某代持股份，某甲公司上市发行后，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，上市公司保证股权清晰是资本市场的普遍共识，上市公司是否存在股权代持是证券监管机构的重要监管内容。虽然股权代持属于双方意思自治的合同行为，但因上市公司股权代持行为涉及有关金融安全和市场秩序的规章制度，关系到不特定的多数投资者的切身利益和社会公共利益，故隐名代持上市公司股权损害公共利益。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案2011年9月2日《委托协议》，违反《中华人民共和国证券法》及公司上市系列监管规定、损害公共利益，该继续隐名代持的《委托协议》应认定为无效。对于徐某某认为《委托协议》有效的该项上诉意见，本院不予采纳。

案例二：某投资公司与某资产管理公司案外人执行异议案

【基本案情】

2015年5月13日，某投资公司与某公司签订了《出资转让协议》，约定某投资公司将某股份公司84446808元出资额（占注册资本的4.97%）转让给某公司。同日，双方签订《补充协议》，约定上述4.97%股权过户完成后由乙方（即某投资公司）名义持有，但甲方（即某公司）享有实际的股东权利与收益；乙方同意在其整体上市或重组上市成功后，甲方有权通过二级市场减持该部分对应股权形成的上市股份；为保证甲方资产安全，乙方同意以其持有的某上市公司2500万股份作为抵押。

2020年7月6日，某资产管理公司（申请人）依据与某公司（被申请人）于2016年11月16日签订的《某公司2016年非公开发行公司债券募集说明书（第二期）》，以及某资产管理公司签订的《某开元1号专项资产管理计划资产管理合同》《某开元2号专项资产管理计划资产管理合同》《某开元3号专项资产管理计划资产管理合同》，向中国国际经济贸易仲裁委员会提交书面仲裁申请，并申请财产保全。北京市第三中级人民法院作出民事裁定冻结了某公司持有的某股份公司9.67%的股权。2021年6月17日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决：被申请人向申请人支付债券本金人民币96745562.12元及相应利息。后因某公司未履行裁决书确定的义务，某资产管理公司向北京金融法院申请执行。北京金融法院于2021年7月16日予以立案执行。

在执行过程中，某投资公司向北京金融法院提出执行异议申请，请求中止对某公司持有的某股份公司84234043元出资额（占注册资本4.95%）股权的强制执行以及对某上市公司的2500万股股票强制执行。2022年8月26日，北京金融法院经审理裁定驳回某投资公司的异议请求。某投资公司于2022年10月12日收到上述裁定书，后提起执行异议之诉，即本案。

【争议焦点】

实际出资人能否对抗债权人对名义股东代持股权的执行。

【裁判理由】

1.本案中，某投资公司与某公司签订《出资转让协议》及《补充协议》，约定通过股权代持的方式向某公司转让其对某股份公司的股权。工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示信息均显示案涉股权登记在某公司名下，而并未登记在某投资公司名下。某投资公司未能证明其实际享有某股份公司出资份额的财产权利。

2.某投资公司主张其与某公司之间存在代持关系，仅提供了《补充协议》，未能提交证据证明其曾作为股东直接或通过某公司对某股份公司事务行使表决权以及参与某股份公司投资收益分配等可以佐证代持关系和代持份额真实存在的其他证据。故某投资公司该项主张缺乏事实依据。

3.股份代持协议仅具有内部效力，不具备任何权利外观从而具有对世效力；相反，工商登记机关公示的权利信息具有对世效力，第三人也因其权利外观而产生信赖。

4.故无论某资产管理公司对某投资公司与某公司之间的股权代持协议是否知情，即无论某投资公司是否享有对于某股份公司的财产权，均不影响某资产管理公司依法实现对某公司的债权。同时，某投资公司自通过股权代持的方式向某公司转让股权之时，就应当预见并自行承担可能产生的风险。

5.关于某投资公司提出的中止对某公司持有的某2500万股股票的强制执行措施的诉讼请求，经查，该2500万股股票登记在某公司名下，未有证据证明某公司曾办理过案涉股票质押登记，据此可以认定质权因未办理出质登记而未设立，故某投资公司该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、上市公司股权代持的风险

（一）实际出资人的实体权益会因代持协议无效而无法得到保障

我国《民法典》《公司法》并未明确禁止非上市公司股权代持行为，但是基于上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，上市公司股权代持的效力就另当别论。

关于股权代持协议的效力，在《新公司法》出台前，仅对有限公司股权代持协议的效力作出明确规定。市场对法院在处理涉及股份公司股权代持协议效力时的基本立场缺乏稳定预期。

对于上市公司股权代持协议效力的认定，具体到个案，法院主要是从《民法典》第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”，《证券法》第八十二条第三款规定的“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整”，《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条第二款中规定的发行条件包括发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷以及《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》中规定的“一、发行人应当真实、准确、完整地披露股东信息，发行人历史沿革中存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等”等内容，推理出上市公司必须股权明晰，不得隐名代持股权，上市公司应如实披露股份权属情况，禁止股权存在隐名代持，均系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰，则其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管措施举措必然落空，且必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。法院一般会以此为由认定上市公司股份代持协议为无效。

新《公司法》回应实务需求，在第一百四十条第二款明确：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”这是《公司法》首次对股权代持做明确规定，为法院为上市公司股权代持无效的认定提供直接的法律依据。

（二）隐名股东无法阻却强制执行名义股东为其代持的股权

公司登记具有公信力，这是各国公司登记立法普遍遵循的基本原则，而登记公信力的具体表现形式为：（一）当登记与事实相符时，经登记的商事登记事项，在法律上被推定为合法、真实、有效，任何社会公众均可给予其足够的信赖；（二）当登记不实也即登记事项与事实不相符合时，不管是因何种原因导致了这种不符，善意第三人只要基于对登记内容的信任而与该登记主体从事了一定的法律行为，对此法律行为效力和内容的判断，就应以登记内容为准。

《公司法》第三十四条第二款规定：“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。”因此依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对隐名股东主张的正当权利。

（三）隐名股东无法防范名义股东的擅自处分行为

同样基于商事登记的公示效力及信赖保护原则，善意第三人与名义股东进行代持股权转让或者代持股权质押担保，即便名义股东未取得隐名股东的同意，此时股权转让或者股权质押行为均有效，隐名股东只能基于违约或者侵权要求显名股东承担相应的损害赔偿责任，而不能基于显名股东无权处分侵害其利益而主张股权转让无效。

三、实务建议

基于上市公司股权代持所存在的风险，提出以下处理建议供参考：

（一）公司上市后我国是严禁股权代持的，因此从保护自身利益和防范风险的角度，要坚决避免上市公司的股权代持。

（二）对已存在的上市公司股权代持，应审慎处理及时协商彻底解决，避免因虚假信息披露而被索赔。

（三）公司拟上市时，要对存在的股权代持进行清理，同时要注意做好以下几点：

1.上市前的历史沿革中存在股权代持情形的，要注意在提交申请前要依法解除，并在招股说明书中充分披露股份代持及解除的相关信息，并对其真实性和准确性进行核实。

2.企业在股权代持协议解除时，要注意解除过程要合规合法，并依法缴纳相关税费。

3.对于拟赴境外上市企业来说，在与境外投资者签署投资协议时要注意确认投资协议所涉领域是否为外商投资准入负面清单所禁止或限制。若属于负面清单所禁止或限制投资的领域，应当及时按照负面清单要求，对业务开展模式及相关合同约定等作出相应的调整。

律师介绍

李春颖律师，睿扬烟台办公室金融业务部律师。主要侧重于从事保险追偿案件、金融法律服务、不良资产处置、公司法律服务等相关业务等领域的律师业务，为保险公司、金融机构、国企等提供多方位、专业化法律服务。